DERECHO CONCURSAL (Apuntes Nueva Versión)[1]

October 6, 2018 | Author: Cadumc | Category: Bankruptcy, Estate (Law), Receivership, Civil Procedure, Payments
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Apuntes...

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DERECHO CONCURSAL1 PRIMERA PARTE

El derecho concursal: concepto y evolución histórica I.- Ideas previas A.-- La responsabilidad patrimonial Toda obligación comprende, como elementos separados, la deuda y la responsabilidad. La deuda indica solamente el deber de realizar una prestación. La responsabilidad es la sujeción al poder coactivo del acreedor. En el Derecho antiguo, las obligaciones nacen únicamente de los delitos. La deuda es el deber del autor de un delito de pagar una compensación pecuniaria. La responsabilidad, en cambio, es la posibilidad que el demandante de esa compensación y los miembros de su clan familiar tienen de agredir al deudor en virtud de la pérdida de la paz. Cuando, más adelante, las obligaciones nacen también de los contratos, la distinción entre deuda y responsabilidad aparece más acentuada: la deuda es el deber de una persona que ha prometido hacer o pagar algo; la responsabilidad, entendida en el sentido de sumisión al poder jurídico del acreedor, no nace sino en virtud de un acto formal por el que se constituye un objeto de responsabilidad, que se crea por la dación de un rehén o de una prenda. Idéntica distinción se aplica en el Derecho romano, contraponiendo las ideas de debitum (deuda en dinero) y de obligatio (garantía; fianza): el obligatus no es la persona que debe, sino la persona entregada como rehén para asegurar que será cumplido el debitum. Pero, mientras que el debitum puede constituirse mediante una simple promesa o pacto, la obligatio sólo nace si se especifica a través de un acto formal (nexum, contrato de venta; sponsio, promesa solemne sobre una persona, etc.). La distinción entre deuda y responsabilidad, como elementos conceptuales distintos, se ha mantenido en la terminología jurídica de todos los países. Tal distinción, en sede teórica, es clara en nuestro Código Civil (ver artículos 1438 y 2465)2. 1

Apuntes de Clases basados en las siguientes obras: “Derecho Concursal”, del autor Juan Esteban Puga Vial, Editorial Jurídica; “Curso de Derecho de Quiebras”, del autor Alvaro Puelma Accorsi, Editorial Jurídica; “Manual de Derecho Comercial”, Tomo III, del autor Ricardo Sandoval López, Editorial Jurídica; “Derecho Mercantil”, del autor español Guillermo Jiménez. Sánchez, Editorial Ariel, preparados exclusivamente para los alumnos de la Universidad de Las Américas, por el profesor de Derecho Comercial, don Jorge Lagos Gatica. 2 Artículo 1438 del Código Civil: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. Art.2465 del Código Civil: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables,

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El concepto de responsabilidad patrimonial tiene un gran significado para el Derecho concursal. El fundamental principio de la responsabilidad patrimonial universal por deudas se encuentra formulado en nuestro Ordenamiento en al artículo 2465 del Código Civil. Y ello implica una sujeción del patrimonio del deudor: si la prestación objeto de la obligación no se cumple, el perjudicado puede agredir el patrimonio del deudor para obtener la satisfacción de la obligación no cumplida o su equivalente.

B.- Incumplimiento e insolvencia Si el deudor no satisface la deuda, se produce el incumplimiento, situación que se refiere a una relación concreta. La insolvencia es una situación de carácter económico con relevancia jurídica. La insolvencia no es una situación en la que están presentes un acreedor y un deudor en una relación crediticia, sino la situación en la que se encuentra un deudor en relación con su patrimonio, como consecuencia de la cual, de una parte, le es imposible llevar a cabo el débito y, de otra, adolece de una insuficiencia patrimonial para proporcionar el equivalente para la satisfacción debida al acreedor con objeto de hacer frente a la responsabilidad. Mas el problema de la insolvencia es el de cómo se comprueba. A veces, se manifiesta por la indicación del contenido patrimonial de determinadas personas, como es el caso de los comerciantes, a través de libros de contabilidad que, por Ley, deben llevar; pero no puede exteriorizar el estado de su patrimonio, porque el secreto de la contabilidad les ampara (art.42 C. de C.). Siendo la insolvencia el estado de un patrimonio incapaz de satisfacer las deudas que sobre él pesan, normalmente se manifestará por el incumplimiento de las obligaciones vencidas. Etimológicamente, la palabra insolvencia proviene de non-solvit, el que no paga. Cuando el incumplimiento se generaliza, da lugar a la situación de insolvencia. La insolvencia como estado interno del patrimonio se manifiesta al exterior, entre otros modos, mediante la cesación en los pagos. Mientras que la insolvencia es una situación patrimonial, el incumplimiento es un concepto jurídico y depende, en ocasiones, de la voluntad del deudor.

C.- Ejecución El débito impone la obligación al deudor de realizar un comportamiento que puede ser exigido por el acreedor. Normalmente se hará efectivo por voluntad del deudor. Pero, si se niega, el acreedor puede imponer, impetrando el auxilio de los órganos judiciales, el cumplimiento forzado y obtener una satisfacción por equivalente, mediante la ejecución. La ejecución se configura como un medio de agresión sobre el patrimonio del deudor, que pretende situar al acreedor en una posición semejante a la que tendría lugar en el caso de que el deudor hubiese cumplido voluntariamente. designados en el artículo 1618”.

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La ejecución puede configurarse en dos planos: en el plano individual o de ejecución aislada, que se promueve para la efectividad de una obligación determinada y respecto de unos bienes concretos del patrimonio del deudor; y en el campo general o de ejecución universal, que se da cuando existe una pluralidad de obligaciones que pesan sobre la totalidad del patrimonio del deudor, insuficiente para satisfacer los derechos que ostenta generalmente una pluralidad de acreedores. En esta última situación, el procedimiento de las ejecuciones aisladas significaría necesariamente, para algunos acreedores, la imposibilidad de satisfacer su derecho de crédito, mientras que otros (los más astutos o veloces, audaces o próximos al afecto del deudor común) percibirían íntegramente sus créditos. Una elemental exigencia de justicia impone en estos casos una organización de defensa de los acreedores, como colectividad, mediante el establecimiento de una normativa especial: el Derecho concursal (con-currere: correr conjuntamente). Al estímulo individual o egoísta propio del sistema de las ejecuciones aisladas se opone un principio de equidad; el régimen del azar o del favor debe sustituirse por el de comunidad de pérdidas y el tratamiento paritario (par condictio) de todos los acreedores, cuando el patrimonio del deudor no basta para satisfacer a todos ellos íntegramente sus créditos.

II.- Historia de los procedimientos concursales A) Derecho Romano.En el procedimiento ejecutivo más antiguo, el acreedor insatisfecho podía proceder, mediante autorización del magistrado, contra la persona del deudor (manus injectio), a quien podía matar, mantener en esclavitud (servi loco) o vender como esclavo en el extranjero (trans Tiberium); concurriendo varios acreedores, la Ley decenviral de la Tabla III permitía, si nadie ofrecía rescate por el deudor durante un plazo cierto, la división del deudor (partes secanto) en tantos pedazos cuanto acreedores hubiera. En defensa del deudor podía intervenir un tercero (vindex), liberándolo de la manus injectio, contrayendo la obligación de indemnizar al acreedor y resarciéndole inmediatamente del importe de la deuda. Con la Lex Poetelia Papiria (313 o 326 a.C.) comienza a suavizarse paulatinamente la crueldad de la institución anterior hasta la transformación del procedimiento ejecutivo de personal en real (non corpus debitoris, sed bona obnoxia). Surgen así dos procedimientos complementarios: la missio in bona, por la que el pretor designaba una persona (curator bonorum) a instancia de los demás acreedores para que tomara posesión del patrimonio del deudor, con objeto de asegurar su guarda o conservación; transcurrido un determinado plazo, tenía lugar la bonorum venditio sub hasta, por la que se nombraba magíster a un acreedor, cuya misión era la de vender la 3

totalidad de los bienes del deudor al mejor postor (bonorum emptor), quien era considerado ficticiamente sucesor universal de aquél, cobra los créditos del deudor y paga sus deudas hasta donde alcance la cantidad fijada como precio de venta. El deudor sufría una capitis deminutio (pérdida de los derechos civiles), acarreándole la infamia. Más adelante, en la época de Trajano, se crea el procedimiento de la bonorum distractio para evitar lo gravoso del procedimiento anterior y favorecer a ciertos deudores (senadores, locos, impúberes o pródigos) con objeto de sustraerlos del carácter infamante del procedimiento anterior. A través de este último, la sucesión universal se sustituye por la venta de los bienes individualmente o al detalle por un curator, sin injerencia de la autoridad y sin la formalidad de la pública subasta, pero bajo la vigilancia de los acreedores. El precio recabado se dividía entre los acreedores en proporción de sus créditos, teniendo en cuenta el derecho de preferencia de cada uno. Mediante la Lex Julia (17 a.C.) la nota infamante puede eludirla ya cualquier deudor, recurriendo a la cessio bonorum, presentándose ante el magistrado y declarando en forma solemne que ponía sus bienes a disposición de los acreedores, haciendo cesión de ellos en pago de sus créditos. Se le concede un trato más benévolo al deudor, permitiéndosele incluso retener parte de los bienes de su patrimonio para hacer frente a sus propias necesidades económicas, el llamado beneficium competentiae. El Derecho justinianeo3 introduce el pignus judicati causa captum, por el que el pretor ordenaba la venta de los bienes muebles secuestrados al deudor, afirmándose de modo definitivo el carácter patrimonial del procedimiento ejecutivo romano y presentándose como una propia venta judicial. En el Derecho en Roma, pues, el procedimiento de ejecución universal tuvo siempre una naturaleza fundamentalmente privada y penal. La actuación de la autoridad era secundaria y casi limitada a los efectos penales.

B.- Derecho Intermedio.Durante la Edad Media (476 d.C.) se forman dos corrientes jurídicas que desembocan en otros tantos sistemas de ejecución universal: por una parte, la que se presenta como continuadora del Derecho romano y que concibe la ejecución por los acreedores sólo como ejercicio de la autoayuda, no teniendo el juez otra misión que la de asistirles en sus peticiones para la efectividad de sus derechos. Por otra, la representada por el Derecho visigodo que tiende a colocar la colectividad de acreedores y el ejercicio de sus derechos bajo la continua dirección de la autoridad judicial. Se parte de la base de que el quebrado es un defraudador (decoctor ergo fraudator) y al Estado 3

Justiniano, Emperador romano de Oriente (527-565 d.C)

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corresponde la represión de la quiebra como hecho ilícito, surgiendo así la naturaleza pública del procedimiento. Con la palabra decoctio (conocimiento, aniquilación) se designaba en la Edad Media el estado del comerciante incapaz de cumplir sus compromisos. El nombre de bancarrota tiene su origen en Italia, porque los comerciantes solían solventar sus obligaciones contando el dinero a la vista de sus acreedores, sentado sobre un banco en la plaza pública; cuando el comerciante se encontraba ante la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, rompía el banco en señal de protesta y como medida simbólica, punitiva e infamante. Las palabras faillite y fallimento, con que se designaban, respectivamente, en Francia y en Italia a la quiebra, tiene su fundamento porque la manifestación externa de la situación de insolvencia se revelaba con frecuencia en dos de los actos más típicos que el deudor ejecuta encontrándose en tal estado: el engaño para sorprender la buena fe de los que con él contratan, y conservar así el crédito, y la ocultación o fuga para sustraerse a la persecución de sus acreedores. Nuestro vocablo “quiebra” se acercaba más a la realidad porque la institución se caracteriza por implicar un quebrantamiento, una paralización o torcimiento de la marcha normal de la actividad mercantil. En esta época el procedimiento del concurso se aplicaba indistintamente a toda clase de deudores, comerciantes o no, como se pone de manifiesto en el Derecho estatutario italiano (Siena, Venecia, Padua, Génova, Bolonia, etc.) y persiste una tremenda severidad contra la persona del deudor común. El ius mercatorurn despliega así su más despiadado rigor en relación con el comerciante cuando éste cae en estado de quiebra. La grave represión penal y las consecuencias infamantes para su persona testimonian hasta qué punto y a qué precio la clase mercantil quiere adquirir y conservar el crédito y gozar de la confianza de los mercados. La quiebra satisface las exigencias de autodisciplina interna en la clase mercantil. El procedimiento de quiebra tiene una finalidad reparadora del daño social y una finalidad restitutoria: se introduce derogando el principio prioritas tempore, la par condictio creditorum. La prueba de fraude, requerida por el Derecho romano, se sustituye por la presunción de fraude. En España el primer cuerpo legal que en cierta forma regula la institución concursal es el Código de las Siete Partidas.4 Así, en la Partida V del Código alfonsino se regulan instituciones tan características de la quiebra como la cesión de bienes a los acreedores, el convenio preventivo extrajudicial, la graduación de los créditos, la formación de la mayoría y de la masa, la fuga del deudor, etc. Con precedencia, en el Fuero Juzgo, en el Fuero Real y en diversas Leyes de Cortes, existían ciertas referencias concursales, centradas casi fundamentalmente en aspectos penales.

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En la capitanía general de Chile se aplicaba la Novísima Recopilación de las Leyes de Indias (1805), cuya reglamentación se remitía a las Siete partidas.

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C.- Derecho moderno Los principios acabados de exponer se difundieron rápidamente por Francia a través de los intensos contactos entre los mercaderes en las ferias, y de ahí se extendieron a Inglaterra y a los Países Bajos. No aconteció lo propio en Alemania en donde ejerció una extraordinaria influencia el libro del autor español Francisco Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum

concurrentium ad litem per debitorem communem inter illos causatam (Lyon, 1651). Esta obra constituye el primer tratado sistemático que sobre la quiebra se publicó en el mundo. De ahí, las dos corrientes surgidas a finales de la Edad Media: de una parte, la corriente “privatista” de la quiebra, que se refiere a la recepción del Derecho estatutario italiano en Francia y que constituye un sistema de autogestión de la masa activa del deudor por parte de sus acreedores, vigilada solamente por la autoridad judicial; y, de otra, la “publicista”, debida a la obra de Salgado, que trata un nuevo procedimiento de cesión de bienes, en el que no hay encarcelamiento previo del deudor y cuya nota más característica es la constante intervención del juez y la subordinación del concurso a las solemnidades de un juicio. Los bienes se abandonan a la protección de la curia; el juez designa un administrador, subasta los bienes y distribuye entre los acreedores el producto. En España este último era el sistema que regía en aquella época, como se desprende de la obra de Salgado, a lo largo de la cual se citan autores y leyes españoles, y se alude constantemente a la práctica de los Tribunales. Las Ordenanzas de Bilbao de 17375 suponen un cambio de rumbo en la regulación del procedimiento concursal sobre la tradición española. En efecto, se regula sistemáticamente un procedimiento de quiebra exclusivo para los comerciantes. Los quebrados se dividen en tres clases: atrasados, quebrados por infortunio y quebrados fraudulentos. Con la publicación del Código de Comercio español de 1829, se confirma la distinción entre comerciantes y no comerciantes, para someter al procedimiento de quiebra sólo a los primeros, y se establece la separación de los aspectos sustantivos y procesales de la quiebra, aun cuando no de forma tajante.

D.- Derecho concursal en Chile Estos eran la doctrina y el derecho positivo concursal dominante al tiempo de nacer Chile a la vida republicana. Uno texto no mencionado, era la Novísima Recopilación de las Leyes de Indias (1805), que en su Libro XI trataba sobre algunas materias concursales. Dicho texto se aplicaba con preferencia a cualquier otro en la capitanía general de 5

Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 rigieron en Chile hasta la dictación del decreto ley sobre juicio ejecutivo del año 1837

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Chile. Esa misma reglamentación se remitía a las “Siete Partidas” como reglamentación supletoria. La primera ley patria que vino a modificar las reglas de las Ordenanzas de Bilbao (1737) y de las Siete Partidas y la Novísima Recopilación, fue el Decreto Ley sobre Juicio Ejecutivo de 1837, que también reglamentó el concurso de acreedores y la cesión de bienes. Sus disposiciones eran de índole procesal, y se aplicaban indistintamente a todo deudor. El valor del Decreto de 1837, tiene importancia para muchos efectos interpretativos de la actual legislación. Algunas notas son interesantes, como la prevista en el artículo 82 que hacía imperativa la apertura de concurso si en un juicio ejecutivo se planteaban la voz quiebra como equivalente a estado de impotencia patrimonial o insolvencia y no como juicio (arts. 93 y 111). Pero sus aportes más interesantes se reflejan en la influencia que esta reglamentación tiene en el Código de Procedimiento Civil de 1902, cuyas normas se incorporaron en buena forma en la Ley N° 4.558 y por ésta en las de la actual legislación, particularmente en lo que se refiere al convenio de acreedores. Con la promulgación del Código Civil en 1855 y su entrada en vigencia en 1857, el derecho concursal fue nuevamente reestructurado. El Código Civil trató del pago con beneficio de competencia, de la cesión de bienes, de la prelación de créditos y de la acción pauliana. En el año 1865 se dicta el Código de Comercio, que en su Libro IV reglamenta las quiebras. El Código de Comercio, especialmente el Libro IV De las Quiebras, recibe fuerte influencia no sólo del Código de Comercio francés, sino que también del Código de Comercio español de 1829. El art. 1325 de dicho Código define la quiebra como “el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”. Los redactores de este cuerpo legal eran proclives al concepto restringido de la cesación de pagos, influenciados por la doctrina y jurisprudencia francesa a la sazón. Por último, el art.1356 establecía que “los juzgados de comercio sólo podrán hacer de oficio la declaración de quiebra cuando el deudor se fugare u ocultare, dejando cerrados sus escritorios y almacenes y sin haber nombrado persona que administre sus negocios y dé cumplimiento a sus obligaciones”. En esta materia el Código de Comercio chileno se inspiró –por no decir copióen el Código de Comercio francés según el texto de 1838. Al Código siguió la ley del 23 de junio de 1868 que abolió la prisión por deudas (bajo el imperio del Código, en la misma sentencia de apertura debía ordenarse el arresto preventivo del cesante). Otra revolución en nuestro derecho concursal se suscitó con la dictación en 1902 del Código de Procedimiento Civil, que vino a modificar aun las reglas procesales concursales contenidas en el Código de Comercio. El Título XVI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, “De los Procedimientos de las 7

Quiebras”, vino a reglamentar el proceso respectivo y a modificar y complementar las normas del Código de Comercio. En vista de los adelantos del derecho concursal y a los vicios que provocaba la legislación pertinente, vino en Chile la dictación de la Ley N° 4.558, de 29 de enero de 1929, que derogó el Libro IV del Código de Comercio y las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil. Las innovaciones de esta ley son numerosas, entre ellas podemos señalar que se establece un régimen concursal común a todo tipo de deudor, aunque siempre acentuando la severidad hacia el deudor comerciante y se crea la Sindicatura General de Quiebras. Bajo el sistema del Código de Comercio, se recurría a los síndicos privados. También, se reglamentan orgánicamente los convenios, creándose el instituto del convenio extrajudicial y el convenio preventivo judicial. El Código de Comercio sólo conocía el convenio simplemente judicial y el Código de Procedimiento Civil introdujo el preventivo judicial sin regularlo debidamente. Vinieron en seguida las reglamentaciones de las quiebras de las compañías de seguros y de las sociedades anónimas (DFL 251, de 1931) y luego la reglamentación de la quiebra de los bancos comerciales (DFL 252, de 1960). En 1982 se dictó la Ley N° 18.175, que modificó el texto de la Ley de Quiebras, fijando uno nuevo. Entre las modificaciones más importantes de esta última ley, cabe señalar las siguientes: Se elimina la Sindicatura General de Quiebras, creándose un organismo meramente controlador, la Fiscalía Nacional de Quiebras, que posteriormente pasó a llamarse Superintendencia de Quiebras (Ley 19.806 de 2002), que es el actual organismo encargado de supervigilar y controlar las actuaciones de los síndicos. Se modifica el sujeto pasivo de tratamiento más drástico: en vez del comerciante, pasa a serlo todo aquel que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola (art.41). En 2005, se dictó la Ley N° 20.004 que modifica la actual Ley de Quiebras, cuyo objetivo es obtener el fortalecimiento de la transparencia en la administración privada de las quiebras y de la labor de los síndicos y otorgar mayores facultades fiscalizadoras a la Superintendencia de Quiebras. Esta ley reglamenta con mayor especificidad los ámbitos de competencia de los síndicos privados de quiebra, su forma de designación, sus honorarios, incompatibilidades y otorga mayores facultades fiscalizadoras y sancionatorias a la Superintendencia del rubro. El 29 de noviembre de 2005, se dictó la Ley 20.073, que modifica en materia de convenios la actual Ley de Quiebras N° 18.175. Finalmente, tenemos la Ley 20.080, publicada el 24 de noviembre de 2005, que incorporó la Ley N° 18.175 en el Libro IV del Código de Comercio.

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SEGUNDA PARTE

De la causa material del derecho concursal o de la insolvencia o cesación de pagos I.- Generalidades La cesación de pagos, es el hecho económico social que demanda el nacimiento del derecho concursal como una reglamentación relativamente autónoma dentro del ordenamiento jurídico general. La cesación de pagos es una situación que involucra todo el patrimonio del deudor y, en consecuencia, compromete los intereses del propio deudor, de todos sus acreedores y de la comunidad en general. Es un desarreglo patrimonial. Nuestra legislación emplea cuatro expresiones para señalar desarreglos patrimoniales, a saber, la cesación de pagos, la insolvencia, el mal estado de los negocios del deudor y la quiebra. Nuestro Código Civil emplea las expresiones quiebra (v.gr., arts.2163 N°6, 1496 N°1, 1617 N°2), insolvencia o insolvencia notoria (v.gr., arts. 155, 1355, 1496, 1522, 1578 N°3, 1907, 1968, 2100, 2163, 2365, 2367, 2380, 2466), y mal estado de los negocios del deudor (arts.155, 157, 1616, 2468). El Libro IV del Código emplea las locuciones cesación de pagos (arts.1271 N°6, 1305, 1306, 1307, 1318, 1320, 1466 N°1, 1467 N° 6) y mal estado de los negocios del deudor (art. 1319 inciso final). Todas estas expresiones apuntan a lo mismo: un estado patrimonial que impide al deudor cumplir sus compromisos a sus respectivos vencimientos. Desde luego la voz insolvencia nada tiene que ver con la tesis que hasta hoy se enseña en el sentido de que sería la diferencia o desequilibrio negativo entre activo y pasivo6. Dicha concepción no tiene fundamento ni dogmático, ni etimológico, ni práctico. Dogmáticamente no existe definición legal de la voz insolvencia. Etimológicamente, el vocablo solvencia procede del latín solvens, solventis, que significa acción o efecto de solventar, voz esta última definida como “arreglar cuentas, pagando la deuda a que se refieren”, vale decir, solventar es pagar. Luego, insolvente es aquel que no paga. Asimismo, la expresión solucionar una deuda es equivalente a pagarla, como lo señala el art.1567 N°1 del Código Civil. Así tanto en su origen etimológico cuanto por la equivalencia que solventar tiene con pagar, es que lo único 6

Esta tesis viene de la jurisprudencia francesa, y hasta hace poco sustentada por Guyenot, quien afirmaba que “es indudable que la noción de cesación de pagos no puede confundirse con la insolvencia. El insolvente es el deudor que no paga porque su pasivo supera su activo, mientras que el comerciante en estado de cesación de pagos puede ser solvente; la liquidación de sus bienes puede bastar, a veces, para reembolsar a sus acreedores. No es pues la insolvencia lo que crea el estado de cesación de pagos sino la pérdida del crédito, y el crédito no se pierde porque se deba mucho sino porque no se paga a los acreedores que reclaman lo que les es debido, aun cuando se trate de un solo acreedor que reclame una sola deuda” Guyenot, Jean, Curso de Derecho Comercial.

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definitivo de la insolvencia es que se refiere a los pagos y no a la compensación del patrimonio del deudor. Nuestra jurisprudencia ha dicho que “la insolvencia se produce cuando un individuo se haya incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio más allá de sus posibilidades”.7 Pero, lo que es más importante, en la práctica nada importa que un patrimonio tenga más pasivo que activo si, en los hechos, es capaz de cumplir oportuna e íntegramente sus compromisos por medios lícitos y normales. Además, el desequilibrio aritmético es, por otra parte, un fenómeno interno que por ser tal no se divulga y, por ende, no afecta al crédito del deudor. El derecho es una disciplina de conductas exteriores y a los efectos de determinar si las deudas podrán ser o no pagadas, que es lo único que interesa a los acreedores, debe tenerse muy en cuenta no sólo el monto del activo, y en especial modo, del activo realizable, sino también el crédito de que goza el deudor. Bien puede ocurrir que un deudor tenga un activo muy inferior a su pasivo y, no obstante, esté en condiciones de asumir sus deudas por medios lícitos y normales; asimismo, es muy posible que estando en una situación inversa no sea capaz de desinteresar a sus acreedores. Otro tanto ocurre con la expresión mal estado de los negocios, que emplea habitualmente nuestro derecho común. De hecho, dicha expresión es utilizada con ocasión de la reglamentación de la institución de la cesión de bienes (art.1616 del C.C.) y, al mismo tiempo, con ocasión del establecimiento de la acción revocatoria o pauliana (art. 2468 del C.C.) dentro del párrafo “De la Prelación de Créditos”, en el cual también se recurre a la voz insolvencia (art. 2466 del C.C.), todo lo cual nos quiere indicar que se refiere a la objetiva incapacidad de pagar. Pero pareciera que insolvencia es el fenómeno de impotencia patrimonial cuando hablamos de deudores civiles y cesación de pagos, es lo mismo, pero referido a los deudores calificados del artículo 1285 (ex 41 de la LQ). Sin embargo, el trámite de fijación de la fecha de cesación de pagos de los arts.1305 y ss. del Código es común a los deudores calificados y a los que no lo son. Para ambos tipos de quiebra, la ley obliga a fijar judicialmente la fecha de cesación de pagos, aunque para los deudores no calificados se remite al vencimiento del primer título ejecutivo impago. De forma que los deudores no calificados también incurren en cesación de pagos. Por otro lado, para deudores típicamente calificados, como los bancos, instituciones financieras y compañías de seguros, sus respectivos estatutos legales emplean indistintamente las voces cesación de pagos o insolvencia.8 7

C.Talca, 11 de enero de 1916, R., t 14, sec 1ª, pág.147, y también C.S., 11 de diciembre de 1937. R., t.35, sec.1ª, pág.248. 8

DFL 3 Ley General de Bancos, emplea la expresión “cesar en el pago” (art.121) o tener “problemas de solvencia” (art. 122) o “solvencia necesaria” (art. 130). El DFL 251, sobre Compañías de Seguros, habla de “solvencia de la Compañía” (art. 79).

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En suma, tenemos que la cesación de pagos es causal de la quiebra tanto de deudores calificados como no calificados, máxime bajo la actual ley, que elevó a la categoría de deudores calificados a quienes ejercen actividades típicamente civiles, como los agricultores y los mineros. Tenemos también que las locuciones civiles insolvencia y mal estado de los negocios son equivalentes o sinónimas de cesación de pagos, de forma que durante el desarrollo de este curso la emplearemos como términos homólogos. Para terminar este preámbulo lingüístico, creemos importante hacer una nota clarificatoria de la expresión quiebra. La palabra quiebra tiene, en nuestro medio, al menos cuatro alcances. Se la emplea para referirse al efecto principal de la sentencia de quiebra, esto es, al desasimiento (v.gr., está en quiebra o declarado en quiebra). Se la emplea también como el proceso de quiebra o juicio de quiebra (v.gr. art.1251 ex 1° LQ). Otras veces se la usa como un equivalente a Derecho Concursal y se habla, así, de Derecho de Quiebras. Por último, se emplea también la voz quiebra como equivalente a insolvencia o cesación de pagos y no sólo en el lenguaje vulgar (v.gr. Zutano está quebrado), sino que también en algunas disposiciones legales vigentes o derogadas. Así el art.1405 (ex161) del Código de Comercio en la regulación del sobreseimiento temporaldice el estado de quiebra. Este empleo como analogía de insolvencia hay que tenerlo presente en casos de textos como el Código Civil, que usa la palabra quiebra en múltiples oportunidades y no siempre en términos claros y distintos.

II.- La cesación de pagos y el bien jurídicamente tutelado Si la comunidad se ha dado este ordenamiento especial que denominamos derecho concursal, es porque algún valor o bien deviene resentido por la insolvencia: ese bien es el que denominamos bien jurídicamente tutelado por el derecho concursal en general y por la quiebra en particular. Corresponde, en consecuencia averiguar acerca de este bien jurídico tutelado. La cesación de pago es un estado patrimonial de impotencia para satisfacer en integridad y oportunidad los créditos que lo gravan. Este estado irrumpe cuando el deudor aún conserva plena capacidad jurídica sobre su patrimonio, tanto judicial como extrajudicial, lo que constituye un fenómeno para que el insolvente recurra a expedientes torcidos o maquinaciones dudosas o ruinosas, a fin de mantener viva artificialmente su empresa y a salvo su patrimonio personal. Por otro lado, padeciendo el deudor este desarreglo económico, los acreedores sufren una alteración en sus posiciones relativas frente a aquel, pues aquellos más poderosos, sea por sus condiciones personales o por las características objetivas de sus acreencias, tendrán mejores oportunidades de desinteresarse en desventaja de sus congéneres.

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De las consideraciones procedentes se obtienen los tres principales bienes resentidos por la insolvencia, a saber: la seguridad del crédito público, la igualdad jurídica de los acreedores y el funcionamiento adecuado del mercado en general y del sistema crediticio en particular, valor que denominaremos simplemente “de la fluidez macroeconómica”. El primer valor que emerge como tutelado por el derecho concursal es la seguridad del crédito publico. Históricamente el sistema concursal moderno surge en las republicas italianas de la Baja Edad Media (1453-1492) como un elemento más del derecho mercantil (lex mercatoria), asociado éste a la regulación de actividades y personas cuya herramienta fundamental era el crédito, tanto de dinero como de mercaderías y, más allá del crédito, la buena fe mercantil, personas que legalmente eran reputadas comerciantes. La seguridad del crédito público es un valor económico jurídico tutelado por el Estado, habida consideración la significación del crédito en la economía moderna, y la represión penal a sus atentados no se refiere a la insolvencia, sino que el desempeño histórico de los agentes del comercio crediticio-sean activos, pasivos o intermediarios-, desempeño que durante la vida comercial de esos agentes no puede ser fiscalizado, habida cuenta la protección legal al secreto de los negocios y al secreto de la contabilidad. La insolvencia y su consecuente declaración de quiebra remueven dicha protección al secreto y entonces se juzga desde una perspectiva penal el comportamiento histórico del agente crediticio o profesional del crédito. En otras palabras, si bien desde la perspectiva civil la insolvencia es un atentado al crédito, penalmente es sólo uno de los presupuestos de la condición objetiva de punibilidad que constituye la sentencia de apertura o declaración de quiebra, declaración esta que permite investigar y juzgar los eventuales atentados a la seguridad crediticia cometidos por el deudor calificado. Por eso es que muchos delitos concursales, del repertorio de tipos de los arts. 1466 y 1467 del Código de Comercio, no están asociados necesariamente al hecho de provocar o incrementar la insolvencia, sino que a conductas constitutivas de negligencia o dolo en el ejercicio profesional de una actividad económica fundada en la buena fe crediticia o mercantil9 y, por lo mismo, delitos de peligro en contra de dicha seguridad del crédito público, aunque sin duda la misma insolvencia es caldo de cultivo para los delitos concursales más graves contra dicho valor de la seguridad del crédito público. En suma, la insolvencia es solo una condición para investigar la vida de quienes la ley reputa significativos en el comercio del crédito público, pero no es ella stricto sensu la reprimida penalmente, sino que las malas practicas de dichos agentes que atentan contra dicho bien, consumadas durante toda su vida comercial, y especialmente las conductas atentatorias contra dicho objeto jurídico que causan, incrementan o se cometen a propósito de la insolvencia.

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Esta tesis, recién ha sido acogida por nuestra jurisprudencia hasta ahora muy influida por la doctrina española en términos de que los delitos concursales atentaban contra el patrimonio. En un fallo reciente de la C. Apelaciones de Santiago se sentaron dos principios novedosos: a) que los delitos de quiebra no son delitos contra el patrimonio, sino contra la fe pública crediticia, pues no están esencialmente asociados con la insolvencia, b) que los delitos de quiebra culpable no son figuras culposas, sino dolosas. Ver Gaceta Jurídica N° 205, págs.132 y 133, julio de 1997.

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El segundo bien jurídico resguardado por la quiebra es la igualdad jurídica de los acreedores o par condictio creditorum. Este es un punto pacifico en la doctrina, pero lo que no se ha afinado bien aún es la naturaleza jurídica de este bien jurídico. Cabe señalar que en Chile dicho principio está consagrado por el art. 2469 del Código Civil, que expresa: “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta la concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando haya causas especiales para preferir ciertos créditos….”. Es común ver que los autores califican a la par condictio como un principio de derecho privado, considerando que es una regla que gobierna las relaciones jurídicas entre particulares, sin avanzar más que eso. Cabría señalar que la par condictio no es una regla contractual, sino metacontractual, pues solo puede ser violada por un contrato mediante el perjuicio que este acto significa para un tercero que no es parte en él. Por ejemplo: si A y B celebran una compraventa por la cual A enajena a vil precio parte importante del acervo al tiempo que mantiene deudas insolutas con C, deudas que devendrán impagas a causa de dicho contrato, entre A y B no hay “delito” contractual y el contrato es legitimo entra ambos, sin embargo ser ilegitimo respecto de C, quien podrá instar por la revocación del acto. ¿En base a que principios privados puede C obtener la revocación del contrato? Nosotros simplemente pensamos que la par condictio es una limitación a la autonomía de la voluntad que pesa sobre las partes de todo acto jurídico, sea judicial o extrajudicial, que comprometa el patrimonio de una de ellas o de ambas. Entonces, si el orden público es el conjunto de normas estimadas como necesarias para el correcto funcionamiento de la sociedad, es fuerza concluir que la par condictio es un principio que se inscribe dentro de dicho concepto, particularmente dentro de la noción más moderna de orden público económico. Lo curioso es que el Código Civil para esta infracción de una norma de orden público no contemple la nulidad del acto por ilicitud del objeto, sino su revocación (o, como, veremos, la inoponibilidad del mismo); ello responde al carácter especialísimo de la ilicitud en que se incurre al violar la par condictio, lo cual explica que en ciertas circunstancias la ley común no sancione con la nulidad sino con una pena distinta, en aplicación de los principios del art. 10 del Código Civil. En conclusión, la par condictio es una norma de derecho privado, pero de interés colectivo o de orden público. Por último, vimos que ciertos insolventes cultivan una amenaza para la macroeconomía, al sistema crediticio global y a la circulación misma de la riqueza o al funcionamiento mismo de la colectividad, valor que genéricamente denominamos “de la sana fluidez macroeconómica”. En este caso el ordenamiento de la situación no puede ser confiado a las normas privatisticas; muy por el contrario, el Estado aquí debe actuar en su calidad de garante del bien común, pero a diferencia de lo que acontece en el caso de la seguridad del crédito público, su intromisión es de naturaleza eminentemente económica y no sólo jurídica o moral. Esta situación es la que 13

ha generado ciertos ordenamientos falenciales especiales para determinadas empresas (v.gr., los bancos comerciales, las compañías de seguros, etc.). En resumen, la cesación de pagos resiste la par condictio creditorum; la transparencia en la actividad jurídico-crediticia, o seguridad del crédito público, y, por último, la fluidez de la actividad económica. El primer valor estimamos que es de interés colectivo o de orden público, pero de naturaleza privatística; en cambio, los dos segundos son principios de derecho público, pues de refieren a dos funciones que normalmente las comunidades modernas atribuyen al Estado en cuanto garante del bien común.

III. Teorías acerca de la cesación de pagos Existen diversas corrientes interpretativas acerca de la noción “cesación de pagos”, que pueden agruparse fundamentalmente en tres grupos principales: la teoría materialista o restringida, luego la teoría intermedia, y, finalmente la teoría amplia o moderna. Estas teorías, más que proporcionarnos una definición de la insolvencia o cesación de pagos, nos proveen de los elementos de juicio para determinar en concreto cuándo se verifica dicho fenómeno, lo que para efectos prácticos, que es lo que nos interesa, es de extrema utilidad en vista a lo ya dicho.

A.- Teoría materialista o restringida.Lo que singulariza a esta doctrina es que identifica la cesación de pagos con el incumplimiento de una obligación, sin que interiorice en la causa de dicho incumplimiento; sin que le interese si corresponde o no a un especial estado patrimonial. Esta teoría fue formulada a propósito del Código de Comercio Francés, donde se requería que el deudor fuera comerciante y que la obligación impaga fuese mercantil. Hoy en muchas legislaciones se ha extendido la quiebra a deudores no comerciantes y se ha prescindido de la exigencia de que la obligación sea mercantil. En el caso de Chile, en que de algún modo legislativamente se ha recepcionado esta corriente, el comerciante ha sido sustituido por el denominado deudor del art. 1285 (ex 41 de la LQ) (aquel deudor que desarrolla una actividad comercial, industrial, minera o agrícola), de manera que esta teoría tiene especial aplicación para la quiebra del sujeto pasivo mencionado, que es el sucesor del comerciante en este orden. 10 10

Históricamente el sujeto pasivo de la quiebra era cualquier deudor. Pero en la práctica la aplicación que se le dio al instituto a partir de la Ordenanza de 1673 y de las interpretaciones que de ella hicieron los redactores del Código de Comercio de 1807, el instituto quedó restringido a sólo los mercaderes, aplicándose a los deudores comunes un conjunto de normas y principios reunidos bajo la denominación de decofiture. En Chile siempre han existido procesos concursales para deudores no comerciantes, tanto durante la época en que pertenecía al Imperio Español, como a los albores de la República. Las ordenanzas de Bilbao aplicaban a los comerciantes con exclusividad. La primera legislación concursal estrictamente chilena, esto es, el Decreto sobre Juicio Ejecutivo de 1837, que reglamentaba también convenios judiciales y la cesión de bienes, era de aplicación común. Sólo con la promulgación del Código de

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Los principales argumentos en que se sostiene esta doctrina son los siguientes: a) Que en el comercio es indispensable el estricto cumplimiento de las obligaciones, base esencial del crédito y deber ineludible del comerciante, cuya violación no debe excusarse. b) Que el incumplimiento de una obligación constituye el hecho revelador más elocuente y categórico del estado de déficit o simplemente del estado de imposibilidad de pagar del deudor, pues no se concibe que pudiendo pagar un comerciante deje de hacerlo. c) “Que la circunstancia de que el incumplimiento sea singular y aun insignificante, lejos de destruir la presunción de impotencia para los pagos, la torna más grave que cuando se trata de varios incumplimientos y por sumas elevadas”. d) Por último, literalmente cesación de pagos se traduce como incumplimiento de las obligaciones; da igual decir que alguien cesó de los pagos que decir que no cumplió una de sus obligaciones. Esta doctrina, que de algún modo es dominante en Chile, ha sido desechada por el común de la doctrina y legislación comparada, replicándola con los siguientes argumentos: 1) En primer lugar, no es efectivo que el no pago de una obligación sea tan nefasto para el funcionamiento del comercio, pues el comerciante que no paga habitualmente tiene otros recursos que amortiguan su conducta. Es la gravedad del incumplimiento, objetiva o subjetiva, lo que puede tener una mayor o menor incidencia en el comercio. La experiencia histórica, y especialmente en Chile, demuestra que tanto el acreedor impago como el deudor infractor pueden continuar sus relaciones jurídicoeconómicas, no obstante el incumplimiento, a menos de ser la infracción de grado tal que justifique su represión judicial. 2) Que el solo hecho del incumplimiento no revela que el deudor sea impotente de cubrir sus compromisos. Existe una variedad amplia de accidentes en la vida mercantil y económica que crean coyunturas pasajeras que impiden el pago integro y oportuno de las obligaciones, sin que ellas signifiquen la imposibilidad absoluta de pagar (v. gr., un olvido casual, un viaje urgente, un congelamiento temporal de depósitos en monedas extranjera, o, lo que no es de extraordinaria ocurrencia, la existencia de motivos estrictamente personales del deudor con alguno de sus acreedores que lo induzcan a abstenerse de pagarle).

Comercio de 1865 la quiebra como tal quedó restringida a los comerciantes. Luego con la dictación del Código de Procedimiento Civil de 1902, se volvieron a unificar normas procesales para la quiebra y el concurso civil, lo que siguió en la Ley N° 4.558, que constituye nuestro primer texto especial y orgánico de derecho comercial.

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3) Además, cuando un incumplimiento es aislado y de poca monta frente a otros pagos de obligaciones más cuantiosas del mismo obligado, lo que está revelando es precisamente la capacidad de pagar y no lo apuesto; se están insinuando motivos distintos de la insolvencia para no pagar. 4) Por último, en cuanto a la traducción gramatical de la expresión cesación de pagos, cabe replicar que ella no responde a una terminología vulgar sino jurídica; vale decir, ella es una locución técnica, para cuyo esclarecimiento no basta con recurrir al elemento gramatical de hermenéutica, sino que hay que considerar con especial interés el elemento lógico y el elemento histórico.

B.- Teoría intermedia o ecléctica.Esta corriente de opinión, que de algún modo también es recogida por nuestra legislación, postula que existe cesación de pagos en tanto exista un patrimonio impotente de asumir sus compromisos, pero agrega que dicho estado patrimonial, para constituir cesación de pagos, debe manifestarse por intermedio de un incumplimiento efectivo y sólo por esa vía, cualesquiera que sean los medios de que el deudor se valga para continuarlos (los pagos) materialmente. No existe duda de que esta versión importa un avance en comparación con la teoría anterior, pues se construye sobre la base de que la insolvencia es un estado, una situación y no un hecho aislado (el cumplimiento). En la práctica, eso se traduce en que el juez, aun cuando se le acredite un incumplimiento, está obligado a convencerse de la existencia de un desarreglo patrimonial general; pues, de no corresponder dicho incumplimiento a una crisis permanente y general, no puede abrir el concurso. Pero el aparente progreso que evidencia esta doctrina no es tal, si se advierten sus deficiencias. En primer lugar, aceptar esta versión introduce una incongruencia dentro del sistema jurídico concursal, pues lleva a que por la vía del derecho común sea más expedito sujetar al deudor a concurso que invocando el derecho concursal. En efecto, nuestro Código Civil (art. 1496 N°1°), como muchas otras legislaciones, consagra como causal caducidad de los plazos o de vencimiento anticipado de los mismos al hecho de la insolvencia, que, como hemos visto, es el equivalente civil de la cesación de pagos. Y la ley común no prescribe medios especiales para acreditar la insolvencia, por lo que resulta más sencillo acreditar que el deudor está en una situación de incumplimiento generalizado recurriendo a la norma aludida. En segundo lugar, resulta a todas luces obtuso prescribir que, pese a ser evidente el estado patrimonial crítico, se tenga que aguardar al primer 16

incumplimiento para poder someter al deudor a un régimen concursal, sin embargo ya estar amenazados o dañados los valores jurídicos que este ordenamiento pretende tutelar.

C.- Teoría amplia o moderna Esta teoría sostiene que la cesación de pagos es un estado patrimonial que se caracteriza por la impotencia de su titular de asumir todos sus compromisos en oportunidad e integridad, sin importar la forma en que este estado se manifieste. La causa de la quiebra para esta doctrina es un estado económico del deudor caracterizado por la impotencia de su patrimonio para hacer frente a las obligaciones que lo gravan. Esta situación patrimonial debe ser permanente, lo que excluye la posibilidad de todo arreglo pasajero, de aquellos a los que comúnmente se recurre en la actividad mercantil. La expresión cesación de pagos no significa, en consecuencia, una interrupción o detención en los mismos, sino un estado patrimonial de imposibilidad de pagar, que se manifiesta mediante un conjunto de hechos o situaciones indiciarias o reveladoras difíciles de enumerar taxativamente. Según esta noción, la determinación de los hechos reveladores del estado patrimonial crítico queda entregada al juez de la causa, quien debe apreciar este conjunto de situaciones indiciarias y decidir la aplicación de la institución tutelar sólo cuando llega al convencimiento de que en el hecho se ha dado la situación patrimonial prevista por la ley como ataque al bien jurídicamente resguardado. Por otro lado, los procedimientos colectivos de tutela están destinados a resguardar un bien jurídico que trasciende el interés del acreedor individual, por lo que resulta necesario determinar su aplicación tan sólo cuando existe una situación que comporte un ataque a dicho bien resguardado. Lo que interesa es si el deudor con sus bienes, puede hacer frente al pasivo que se le hace exigible. Si no puede superar tal situación, el deudor se encuentra en estado de cesación de pagos y en tal caso es necesario recurrir a la liquidación de sus bienes, de acuerdo al procedimiento de la quiebra, como defensa de orden colectivo de mayor eficacia que las tutelas individuales. Las consecuencias prácticas de la adopción de las teorías enunciadas son de mayor importancia, porque de ello depende que la quiebra se aplique con toda facilidad ante un simple incumplimiento de obligaciones o que se haga uso de ella restrictivamente, como institución sancionatoria del derecho patrimonial, ante la situación de impotencia de pagar general y permanente que afecta al deudor.

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IV.- Definición de cesación de pagos Acogiendo la teoría amplia, podríamos definir la cesación de pagos o insolvencia diciendo que es un estado patrimonial vicioso y complejo que se traduce en un desequilibrio entre su activo liquidable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que lo afectan. Expliquemos esta definición. a) En primer término la insolvencia es un estado patrimonial, una situación más o menos permanente, y no un mero hecho aislado como el incumplimiento de una obligación singular. b) Además es un estado vicioso, con lo que queremos señalar que si bien por sí mismo no configura un ilícito, pues no implica necesariamente una infracción concreta, es caldo de cultivo fértil en expedientes dudosos. Dicho de otro modo, es un estado tal que impide a quien lo sufre sanear legítimamente su patrimonio, con sus medios normales o anormales pero lícitos. c) Es un estado complejo. Esta circunstancias atiende a la circunstancia de que su exteriorización no es un hecho simple, aun cuando sus “hechos reveladores” lo sean (v.gr., el incumplimiento de una obligación). El patrimonio es una masa viva cuyos elementos están interrelacionados y son independientes, por lo cual su evaluación merece varios elementos de juicio. Tal estado no puede entenderse perfilado por el solo hecho de una infracción a una obligación o por la sola apreciación de un balance (que por sí mismo no da, entre otras informaciones, una idea exacta del crédito de que goza el deudor, de las perspectivas futuras de mercado, etc.). Importa tener en cuenta, para llegar a una conclusión más o menos definitiva, la calidad personal del deudor, su acceso al crédito, su activo, su pasivo al corto, mediano y largo plazo, las condiciones de mercado, su capacidad productiva, etc. Nuestra jurisprudencia así lo ha resuelto, señalando que “la cesación de pagos es un hecho complejo de carácter jurídico, resultante de la apreciación de diversos hechos particulares que tienden a demostrar que un deudor determinado, por circunstancias fortuitas o no, se vería en la imposibilidad de solucionar sus obligaciones, aun cuando la imposibilidad no sea general”.11 d) Es un estado de desequilibrio entre el activo liquidable y el pasivo exigible correlativos. Esta es la manifestación económica específica de la cesación de pagos. Habitualmente, en nuestro medio, los autores rechazan la adopción de la teoría amplia, porque ven en ella una traba práctica para someter al deudor a concurso, pues creen que la insolvencia civil es el desequilibrio aritmético entre activo y pasivo a secas, lo que, según ellos, importaría una previa liquidación y reducción 11

C. Suprema. G.1914, 2° sem. N°306, pág.885

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a valores comunes del pasivo y del activo que dé un resultado negativo, para sujetar al obligado a concurso. Lógicamente ello es imposible, pero el raciocinio descansa en postulados falsos, pues lo que importa es la manifestación externa del estado del patrimonio, esto es, su capacidad para ir cubriendo sus obligaciones en la medida que se vayan haciendo exigibles, siendo absolutamente irrelevantes las relaciones entre activo y pasivo; y este desequilibrio entre el activo realizable y el pasivo exigible sí que se puede advertir externamente por muchos medios distintos del expediente de la liquidación previa de los valores correlativos del activo y pasivo. No importa que en una empresa el debe supere al haber, siempre que éste sea bastante para ir cubriendo los créditos que devienen exigibles. A modo de ejemplo: si suponemos la existencia de una empresa pesquera cuyas embarcaciones están especialmente diseñadas para la captura de cierto tipo de pez que en ese momento es sobreabundante, lógico será concluir que amén de la liquidez de sus productos, dicha empresa tiene un recurso subsidiario de fácil liquidación en sus propias embarcaciones. Pero la desaparición de los cardúmenes no sólo implicará una reducción de las mercaderías, sino una disminución en la demanda de dichos barcos especiales, lo que castigará gravemente el patrimonio de la empresa, sin embargo no haber disminuido, por este último concepto, el valor libro de sus embarcaciones. En el período de apogeo, ante una crisis de liquidez de la empresa, las embarcaciones caen dentro del concepto de bienes realizables, lo que la salvará probablemente de la insolvencia; en el período de disminución de peces, una crisis de liquidez implicará normalmente un principio de cesación de pagos, pues los barcos serán de difícil o ruinosa realización. En el período de apogeo, el pasivo puede ser muy superior al activo, pero las perspectivas del giro de la entidad la salvan de la insolvencia; en el período de decadencia, aun cuando el pasivo sea muy inferior a las existencias de la empresa, dada la difícil realización de éstas, se estará viviendo un principio de insolvencia, pues la empresa con dificultades podrá ir solventando sus créditos en la medida que se van haciendo exigibles. e) Incapacidad actual o potencial. No es menester, como lo hemos ya dicho, que existan incumplimiento efectivos para que haya cesación de pagos. Basta que potencialmente las proyecciones del patrimonio permitan con cierta certeza prever dicha incapacidad. d) Incapacidad objetiva de cumplir. Fue motivo de discusión si el incumplimiento generalizado que implica la insolvencia debía provenir de una situación objetiva del deudor o podía responder a su omisiva arbitraria, en términos de que, pudiendo pagar no lo haga por sola desidia. Esta variación fue defendida por el autor italiano Provinciali, quien sancionaba también con la quiebra al que por mero capricho, jurídicamente hablando, no satisfacía a la generalidad de sus acreedores.

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V.- Características de la cesación de pagos. Las características de la cesación de pagos son sustancialmente cuatro, a saber: la generalidad, permanencia, objetividad e insalvabilidad. a) Generalidad: Esta característica dice relación a que la insolvencia no es el mero incumplimiento de una obligación, sino que debe abarcar la totalidad de las obligaciones del deudor de índole patrimonial que graven su haber. Por este motivo se define este desarreglo patrimonial como un estado y no como un hecho aislado (incumplimiento). b) Permanencia: Otra exigencia consustancial al fenómeno que describimos, es que tenga cierta permanencia en el tiempo, que haya adquirido una peculiar estabilidad, de forma tal de que no se trate de un accidente temporal que responda a una coyuntura fácilmente subsanable al corto plazo. c) Objetividad: La objetividad significa una obligación para el juez de adquirir la convicción de que exista realmente aquel desequilibrio entre los bienes realizables y las prestaciones exigibles, mediante un especial sistema probatorio que veremos más adelante. d) La insalvabilidad: Esta característica ya está incorporada en las precedentes; pero importa traerla a un plano consciente, porque no deja de ser, en la práctica, muy importante. Vamos a su explicación. Dijimos, al tratar de los bienes jurídicos que preocupan al derecho concursal, que confluían en ella dos tipos de defensa: una dirigida al resguardo de un valor de derecho privado de orden público (la par condictio) y la otra orientada a la protección de la economía, en particular tratándose de empresas de cierta entidad. Pues bien, junto con ser permanente la crisis patrimonial, en algunos casos se requiere además que la misma revista cierta desesperación o insalvabilidad o, en otros términos, que sea tal, al punto que la empresa no pueda recuperarse por un manejo eficaz y eficiente que, por sus propios medios, le permite superar la coyuntura. Para analizar el carácter insalvable de la situación concreta, habrá que ayudarse de múltiples elementos de juicio (v.gr., el plazo de exigibilidad de las obligaciones, el crédito del deudor, su capacidad profesional, las condiciones de mercado, su activo, pasivo, etc.), y sí, al analizar estos indicadores, se denota más o menos evidente una imposibilidad de remontar el desarreglo, sólo entonces habrá que proceder mediante alguno de los instrumentos concursales alternativos. Por el contrario, si la situación da signos de recuperabilidad, no estamos ante un patrimonio de cesación de pagos. En Chile, este criterio se ha adoptado para las empresas bancarias, entre otras.

VI.- Prueba de la cesación de pagos. Teoría de los hechos reveladores

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Como hemos tenido ocasión de decir, la cesación de pagos es un estado, pero jurídicamente, dentro de la teoría de la prueba, es un hecho en contraposición al derecho, y en esa calidad requiere ser probado por quien la invoca como antecedente de su pretensión. El problema, sin embargo, que presenta la cesación de pagos, es su naturaleza compleja, que en sí es de muy difícil prueba. No es posible conocer, al menos para terceros distintos del deudor, tal estado patrimonial; simplemente no es posible hacernos de ciertos hechos exteriores que acusan tal estado, hechos que nunca o casi nunca revelan por sí solos la insolvencia. Estos hechos (v.gr., la fuga del deudor, el incumplimiento de una obligación, la solicitud de créditos usurarios; la enajenación de bienes a vil precio, etc.) son la premisa menor de un silogismo cuya premisa mayor está constituida por el significado regular y uniforme que los mismos tienen en el comercio, a saber, la implicancia de insolvencia. Vale decir, jurídicamente son verdaderas presunciones de insolvencia, dadas la uniformidad y univocidad de ellos. Dichos hechos, que constituyen “ciertos antecedentes o circunstancias conocidas” (art.47 del C.C.), ofrecen indicios de insolvencia, pues invitan a representarse su existencia. Teniéndolas como tal medio probatorio (presunciones o indicios), entendemos que se les aplique todo lo que nuestro ordenamiento demanda para que constituya plena prueba (arts.426 del C.P.C. y 1712 del C.C.).12 Ahora, para la prueba de los indicios o premisa menor la ley no establece más límites que los prescritos en las reglas probatorias generales, de forma que podrá recurrirse a cualquiera de los medios de prueba que reconoce nuestra legislación. Con todo, en doctrina estas presunciones son denominadas “hechos reveladores de la cesación de pagos” o simplemente “hechos reveladores”, terminología casi universal que también emplearemos nosotros. Tipificar ciertos hechos que son altamente indicadores de que tras ellos existe insolvencia, es del mayor interés para la aplicación práctica de la quiebra y de los concursos en general, dada la dificultad de acreditar el hecho complejo de la cesación de pagos, de modo que siempre accedemos a ella por ciertas manifestaciones que le son propias y que tienen alguna uniformidad y univocidad. Para poder dar a la quiebra en particular y a los concursos en general una eficacia real, es principal que la apertura de los mismos se produzca en el menor tiempo posible desde que efectivamente sobrevino la crisis, porque al distanciar el tiempo entre uno y otro hecho se está dando mayor motivo para la ocurrencia de ilícitos, se están exponiendo o arriesgando más los valores tutelados por esta disciplina. Se comprende, entonces, que el entregar la prueba de la insolvencia a las reglas generales en materia de prueba, provocaría una serie de retardos que a la postre harían ineficaz el sistema. De allí el atractivo de los hechos reveladores, como presunciones más o menos completas de cesación de 12

El art. 426 del C.P.C. requiere que para que una presunción sea plena prueba debe ser grave y precisa. El art.1712 del C.C. requiere que las presunciones deberán ser graves, precisas y concordantes.

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pagos, y el interés que reviste el conocer y precisar cada uno de ellos mirando las experiencias pasadas para alcanzar una buena técnica legislativa. Sin embargo, no se puede, por un mero indicio o hecho revelador, someter al deudor a medidas de la severidad de los concursos, en particular la quiebra. Puede, no cabe duda, resultar extremadamente desproporcionado y perjudicial aplicar una medida tan radical y definitiva, como la quiebra, por un medio de prueba normalmente muy débil, como lo son las presunciones o indicios (hechos reveladores), y que aun en el derecho común son mirados con desconfianza por el legislador. Tenemos, entonces, dos intereses en pugna: una parte, la necesidad extrema de eficacia que requieren los concursos, lo que demanda su aplicación en breve tiempo, y, por la otra, la debida consideración que se debe tener con los bienes y la persona del deudor. Con todo, no creemos que sea adecuado recurrir a fórmulas tan genéricas como las del derecho galo (causal genérica: la cesación de pagos) o italiano (causal genérica: la insolvencia), para definir la causa de los concursos en general, porque por esa vía se cae fácilmente en dilaciones a fin de postergar o evitar la puesta en ejercicio de un concurso, perjudicando en primera instancia a la comunidad de acreedores. La fórmula adecuada en esta materia es la adoptada, en su sentido grueso, por nuestra legislación: fijando los hechos reveladores de la cesación de pagos de forma tal que al juez le baste con comprobar su existencia en cuanto hecho revelador para decretar la apertura del concurso.

VII.- La cesación de pagos y el incumplimiento de una obligación. Después de todo lo dicho y a pesar de ello, queremos señalar las diferencias y la relación que existe entre insolvencia e infracción de las obligaciones. a) En primer lugar, el incumplimiento de una obligación es un hecho, una conducta singular y concreta del deudor; en cambio, la insolvencia es un estado patrimonial, es una condición del deudor. Por lo mismo, no es extraña la hipótesis de que existan incumplimientos sin que exista cesación de pagos; o que exista cesación de pagos, no obstante no haber incumplimientos efectivos. Por ello es que se ha hecho proverbial la definición de Provinciali cuando dice que la cesación de pagos es la imposibilidad objetiva de satisfacer las obligaciones “regularmente”, esto es, no sólo a su vencimiento, sino con medios normales de cumplimiento. b) En segunda lugar, el incumplimiento de una obligación es un ilícito, una infracción directa a una norma jurídica; en cambio la insolvencia en sí, como lo ha señalado la jurisprudencia, no es un ilícito, pues no implica

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por sí misma la infracción a una norma jurídica, por lo que ella no significa una sanción de las contempladas en el derecho privado para el cesante, a menos de ser culpable o fraudulenta, caso en el cual ya no se sanciona propiamente la insolvencia, sino la malicia o negligencia del deudor. c) En tercer lugar, el incumplimiento de una obligación legítima a su acreedor para obtener su pago compulsivamente, mediante el juicio ejecutivo individual. En cambio, en el evento de insolvencia, el acreedor sólo puede instar porque se le satisfaga su crédito a prorrata de lo obtenido con lo producido por la liquidación del haber del deudor. d) El incumplimiento de una obligación atenta contra intereses preponderantemente privados; no así la insolvencia. No es efectivo que el incumplimiento de una obligación no comprometa también el interés público; lo que es verdad es que está principalmente comprometido el interés particular de las partes de la obligación respectiva y en forma secundaria e indirecta el interés público. El interés público en la violación de una obligación singular se ve resentido porque al Estado también le interesa el cumplimiento regular de las obligaciones o, lo que es lo mismo, el respeto del derecho, pero no tiene más significado que eso. En cambio, en la cesación de pagos, dados los valores amenazados, son el propio Estado y sus bases de orden público económico los que se exponen, por lo cual hasta el interés particular de los acreedores vinculados al patrimonio en crisis es postergado en defensa de dicho orden.

VIII.- La cesación de pagos en la legislación chilena No existe un concepto unitario para todos los efectos concursales. Sin embargo, no existe duda de que tanto el legislador del Código de Comercio como el legislador de la Ley N° 4.558 (que en esta materia es seguida sustancialmente por la Ley N° 18.175 en vigor, incorporada al Libro IV del Código de Comercio por la Ley N° 20.080), estimaban la quiebra (y los convenios) como un remedio contra la insolvencia, entendida ésta en su acepción amplia o moderna, esto es como un estado económico del deudor que le impide cumplir sus compromisos. Sin embargo, la teoría sostenida por la mayoría de la doctrina nacional es que la cesación de pagos en Chile tiene una acepción restringida. Esto es, la cesación de pagos es el mero incumplimiento de una obligación. Sería verdad lo dicho si la única causal de quiebra en Chile fuera la del incumplimiento de una obligación mercantil, pero ésa es sólo una de las causales entre las varias que veremos en el tema siguiente. La verdad es que en Chile existe un variado número de “causales” de quiebra, pero ellas revisten las características de hechos reveladores, más o menos completos, del estado de cesación de pagos; vale decir, son causales de quiebra en el sentido de que son prueba estimada como suficiente y única por el legislador para acreditar la existencia de la cesación de pagos. Esto es, no son la cesación de pagos en 23

sí, sino que el antecedente que la acredita y habilita al juez a abrir el concurso falencial. La teoría restringida que aparentemente sustenta nuestra ley no es un concepto de cesación de pagos, sino que una recepción de la teoría de la prueba de la cesación de pagos a que hicimos alusión anteriormente. La no diferenciación de prueba con hecho probado ha sido lo que ha llevado a la mayor confusión tanto en la doctrina nacional como extranjera. Esto obedece a que nuestro sistema descansa en la modalidad francesa, según el texto del Código de Comercio de 1838, que consignaba la causal general de quiebras en su art.437 que rezaba. “tout commercant qui cesse ses paiements est en état de faillite”. Esta norma fue traducida en el artículo 1325 del Código de Comercio chileno de 1865 (norma hoy derogada) que definía la quiebra como “el estado de un comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”. Sin embargo, aun en el texto actual de nuestra ley no es sostenible que cesación de pagos e incumplimiento de una obligación mercantil sean sinónimos; mejor dicho, es posible que cesación de pagos e incumplimiento de una obligación sean sinónimos, pero ello no significa que la causa de la quiebra para nuestro legislador sea el mero incumplimiento, sino que siempre es comprendida como un estado patrimonial deficiente y general. En otras palabras, la causa implícita y verdadera noción de cesación de pagos en las normas sobre quiebra en nuestro derecho es la que conceptúa la cesación de pagos como un estado económico complejo y general y no como un mero incumplimiento, de manera que toda vez que se acredite no existir dicho estado económico debe alzarse la quiebra. Las causales de quiebra son hechos reveladores absolutos que autorizan al juez a someter a quiebra al deudor y que no admiten prueba de lato establecimiento en la etapa prequiebra, en el sentido de que pese a existir no sean demostrativos de cesación de pagos. Si en la reposición especial el reponente acredita que el mero incumplimiento no obedecía a cesación de pagos, debe alzarse la quiebra. Si embargo, lo normal es que declarada la quiebra en virtud de alguno de los hechos reveladores fijados taxativamente por el legislador, será difícil acreditar la solvencia del deudor, porque normalmente estos hechos son plena y completamente demostrativos de la cesación de pagos, a excepción del mero incumplimiento de una obligación mercantil (art.1287 N° 1, ex 43 N° 1 LQ), en cuyo caso es más probable que el hecho revelador sea equívoco. De forma que el sistema chileno es bastante armónico con los principios fundamentales en materia de noción de la causa de la quiebra o de la cesación de pagos, con la sola limitante de que la ley fija taxativamente los hechos reveladores, sin darles oportunidades a los acreedores de acreditar la insolvencia del deudor por medio de otro u otros hechos reveladores.

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IX.- Análisis particularizado de las causales de quiebra o hechos reveladores contempladas en el Título IV del Código de Comercio. I) Encabeza la lista de causales de quiebra o hechos reveladores del estado de cesación de pagos la contemplada en el artículo 1287 del Código de Comercio (ex 43 N.1 LQ). Dicha disposición expresa: “Cualquiera de los acreedores podrá solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes casos: 1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo”. Esta norma transcrita es la única que en apariencia aún persevera en la teoría restringida respecto de la insolvencia en nuestro sistema concursal. La demás “causales”, si bien son bastantes por sí mismas para autorizar el concurso, no obstante su calidad de meras presunciones, son indicios de insolvencia de tal entidad que constituyen una verdadera prueba completa de existir cesación de pagos. Sin embargo, no cabe duda de que esta causal si bien es equívoca, acreditados que sean los extremos de la misma, el juez debe declarar la quiebra, porque justamente esta causal reposa en que el incumplimiento de una obligación mercantil por el deudor calificado es indiciario de que el deudor padece mal estado de sus negocios. La causal requiere para configurarse la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola; b) Que cese en el pago de una obligación con el solicitante de la quiebra; c) Que la obligación tenga el carácter de mercantil, d) Que la obligación conste en un título ejecutivo. a) Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Dentro del el concepto jurídico del comercio, está también comprendida la actividad industrial. Tal actividad queda comprendida en el artículo 3º del Código de Comercio, al disponer que son actos de comercio “N° 5 Las empresas de fábricas, manufacturas...”. En este caso la actividad industrial se ejerce bajo la organización de empresa, siendo este factor determinante de la mercantilidad. La actividad minera es un esencia extractiva, se ubica en el sector primario de la economía, porque no implica intermediación entre productores y consumidores como ocurre en el comercio. Sin embargo, la inclusión de la

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actividad minera en esta causal, como asimismo en otras normas, revela la intención del legislador de ampliar la aplicación de la quiebra más allá del deudor comerciante. Lo dicho al respecto de la actividad minera es válido para la actividad agrícola. Sin embargo, conviene destacar que para que se configure la causa que estamos analizando se requiere que el deudor que desarrolla actividad minera o agrícola cese en el pago de una obligación mercantil. Ahora bien, esta obligación mercantil deberá tener como origen un acto de comercio formal (Art. 3º N° 10 del Código de Comercio) Corresponde al acreedor que solicita la declaración de quiebra acreditar que su deudor ejerce alguna de estas actividades. Para ello puede prevalerse de todos los medios que la ley contempla. En la práctica podrá lograrlo acompañando certificados de instituciones gremiales a las que pertenezca el deudor, copias de declaraciones de impuestos hechas en tal calidad, facturas, patentes municipales, avisos de publicidad, etc. Tiene importancia determinar si el deudor ejerce actividad comercial, industrial, minera, agrícola no solo para los efectos de la causal en estudio, sino en relación con otros aspectos de la quiebra, como, por ejemplo, el derecho de alimentos, efectos retroactivos, obligación de solicitar su propia declaratoria, fijación de la fecha de cesación de pagos y calificación. Otro aspecto que se ha prestado a debate es sobre si este deudor calificado debe haber tenido dicha calidad cuando contrajo la obligación que le sirve de fundamento a la solicitud de quiebra amparada en el artículo que estamos analizando o basta que la tenga al momento de la solicitud. Los profesores Puelma y Sandoval estiman que el deudor calificado debe tener tal calidad especial al momento de haberse contraído la obligación. Se fundan para esto es la disposición del artículo 1296 del C. de C, (ex art.52 N° 1 de la LQ) que fijando los fundamentos de la sentencia de apertura indica que ésta debe señalar “La determinación de si el deudor está o no comprendido en el artículo 1285 (ex 41 LQ). En este caso se estará a la actividad que el deudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación”. Por último digamos que el art. 1287 N° 1 no requiere que la obligación fundante de la solicitud haya sido contraída durante el ejercicio de la actividad especial, solo exige su desempeño actual. b) Que haya cesado en el pago de una obligación con el solicitante de la quiebra. Esta es el requisito que presenta mayor interés desde el punto de vista doctrinario, por cuanto no hay consenso sobre qué debe entenderse por “cese en el pago de una obligación”. Las expresiones “cesación de pagos”, “estado de cesación de pagos”, “cesar en el pago de las obligaciones”, etc., tienen en el derecho de quiebras un significado preciso, atribuido por la doctrina de los autores en los países cuyas legislaciones emplean tales fórmulas, reiterado por las decisiones de la 26

jurisprudencia y confirmado por el origen histórico de las mismas. Tal significado es el de estado patrimonial de imposibilidad de pagar. La doctrina de los autores admite dos interpretaciones sobre el sentido que puede dársele a la expresión contenida en el artículo 1287 N° 1 del C. de C. La primera señala que lo que exige el precepto legal citado es pura y simplemente incumplimiento de la obligación por parte del deudor. Esto quiere decir que, en consecuencia, la obligación debe ser líquida, exigible y no litigiosa. Esta posición doctrinaria se basa en el tenor literal de la expresión “cese en el pago de una obligación”, vinculada la forma verbal al acusativo “pago de una obligación”, que sólo puede significar incumplimiento, esto es, un hecho y no un estado patrimonial. Tal interpretación es mayoritaria entre los autores nacionales y los tribunales la acogen en forma predominante. La otra interpretación atiende al origen de la misma, al significado preciso que ella tiene en derecho de quiebras, cesación de pagos como estado patrimonial de imposibilidad de pagar y no de simple incumplimiento. Las razones que dan los que sostienen esta posición, es que tal como se emplea en el artículo 1287 del C.de C., denota, a primera vista, que se refiere a un hecho, el incumplimiento, pero nada impide interpretarla como relativa a un estado patrimonial. Sostienen que la expresión alude a un incumplimiento debido a un estado de imposibilidad de pagar. Se trata de una obligación que ha sido cesada en su pago y no simplemente incumplida, cuando ella tiene determinados caracteres que permitan suponer, fundadamente, que la falta de pago se debió a la imposibilidad de hacerlo. Estos caracteres son la exigibilidad, la liquidez y la indisputabilidad. Los dos primeros son esenciales para que pueda existir incumplimiento. Es la característica indisputabilidad la que permite diferenciar esta interpretación de la anteriormente expuesta. Una obligación es indisputada cuando el deudor no puede oponer excepciones o pudiendo hacerlo no las opone, o deduce tales que no son de aquellas que la ley permite en ese caso, o que siendo de las que la ley contempla según las circunstancias, resultan infundadas sin mayor examen. Por último, en relación a este requisito de la causal en estudio, digamos que la obligación cesada en su pago debe haberse contraído con, o ser titular de ella, el solicitante de la declaratoria de quiebra. c) Que la obligación sea mercantil. Se requiere asimismo que la obligación cesada en el pago sea de carácter comercial. Son obligaciones de esta naturaleza las que emanan de actos que la ley califica de mercantiles, en el artículo 3º del Código de Comercio. Basta que la obligación tenga el carácter de comercial respecto del deudor, aunque para el acreedor sea civil, por provenir de un acto mixto. El peso de la prueba sobre el carácter mercantil de la obligación recae en el acreedor solicitante de la quiebra. d) Que la obligación conste de un titulo ejecutivo. Los títulos ejecutivos están señalados en el artículo 434 del C.P.C. 27

II) La segunda causal esta constituida por la propia petición del deudor de su quiebra contemplada en el art. 1286 del C.de C. (ex 42 de la LQ), que constituye, al tiempo que el ejercicio de la acción de quiebra por parte del deudor, una verdadera confesión de encontrarse en mal estado sus negocios. En efecto, el N° 5 del art.1286 obliga al deudor a adjuntar a su solicitud o demanda de quiebra una “memoria de las causas directas e inmediatas del mal estado de sus negocios”. Por ello, a nuestro juicio, el juez puede no declarar la quiebra, no obstante la petición del deudor, si no está acreditada por su confesión la cesación de pagos; esta confesión debe ajustarse a las normas generales en materia de prueba confesional para constituir plena prueba del fundamento de la acción respectiva. III) Luego tenemos la causal contemplada en el N° 2 del art. 1287 de la ley, que legitima la declaración de falencia “cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas”. Para que la causa de la declaración de quiebra se configure, en este caso, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que existan contra el deudor, a lo menos, tres títulos ejecutivos y vencidos, b) Que provengan de obligaciones diversas, c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones, y d) Que el deudor no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y a las costas. a) Que existan contra el deudor, a lo menos, tres títulos ejecutivos vencidos. La ley concursal no establece que los títulos ejecutivos vencidos en contra del deudor deban representar obligaciones de dar una suma de dinero. Sin embargo, del texto de la norma se concluye que se trata de obligaciones de dar. En efecto el artículo 1287 Nº 2 del C. de C. establece que la causal requiere, entre otros presupuestos, “que el deudor no hubiere presentado en todas éstas (ejecuciones), dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas”. La falta de presentación de bienes para cubrir la prestación adeudada destaca el carácter de obligación de dar. Por otra parte, los títulos ejecutivos deben estar vencidos, lo que resulta totalmente lógico desde el punto de vista de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida. Los títulos ejecutivos están señalados en el art.434 del C.P.C.

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b) Que provenga de obligaciones diversas. Este requisito se refiere a la fuente de la obligación, al origen de la misma; contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley. Mediante esta exigencia se impide que el acreedor que cuenta con un título ejecutivo en el cual estén contenidas obligaciones derivadas de un mismo contrato, pueda dividirlo y valerse de esta causal de declaratoria de quiebra en contra del deudor. La circunstancia de que los títulos ejecutivos vencidos provengan de obligaciones diversas revela el estado patrimonial crítico del deudor que no puede hacer frente a ellas. En relación con este requisito de la causal en estudio, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que varias letras de cambio giradas con motivo de un mismo contrato no provienen de obligaciones diversas, para los efectos del actual artículo 1287. En este mismo sentido se ha estimado que los títulos pueden provenir de obligaciones diversas o de obligaciones conexas. Así, en un contrato de compraventa puede pactarse indemnización convencional de perjuicios por incumplimiento de las prestaciones del contrato. En este caso, la obligación de indemnizar perjuicios tiene su origen en el incumplimiento, luego proviene de fuente diversa. c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones. Este presupuesto de la causal en estudio plantea, básicamente, dos dificultades de interpretación. En primer término, se presenta la duda de saber cuándo se entienden iniciadas las ejecuciones. El punto es discutible en derecho procesal, pero la doctrina predominante es aquella que sostiene que las ejecuciones se entienden iniciadas desde el momento del requerimiento de pago. El segundo problema corresponde determinar cuándo se considera terminada una ejecución. La doctrina y la jurisprudencia estiman que la ejecución se entiende terminada cuando se haya pagado totalmente al acreedor. d) Que el deudor no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y a las costas. En cuanto a la presentación de bienes, no hay un concepto claro de lo que por ello debe entenderse. Presentar bienes puede significar consignar fondos en la cuenta corriente del tribunal, indicar o señalar bienes en el momento del embargo o bien el embargo mismo de bienes. La jurisprudencia y los autores han ha entendido que la presentación de bienes se refiere al embargo mismo de ellos. También es necesario recordar que los bienes presentados por el deudor o que están embargados por indicación del ejecutante deben ser distintos en ambas

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ejecuciones y ser en cada una de ellas suficientes para pagar el crédito respectivo, las costas y, además, los intereses En lo relativo al plazo para la presentación de bienes, éste es de cuatro días a contar de los respectivos requerimientos. Se trata de un término fatal, de carácter procesal, por lo que se suspende en días feriados. No existe, respecto de la causal ampliación de este plazo, como ocurre en el Código de Procedimiento Civil cuando concurren determinados requisitos. En cuanto a la suficiencia de los bienes presentados para responder a la prestación que se adeude y costas, se trata de una cuestión de hecho que corresponde resolverla, privativamente, al juez de la quiebra. El requisito de la no presentación oportuna y suficiente de los bienes para responder a la presentación que se adeude y a las costas es un índice de que el deudor no tiene capacidad objetiva para solucionar sus obligaciones. Del análisis de los elementos de este hecho revelador; nos limitaremos a decir que ella es a tal punto demostrativa de una crisis hacendaria profunda, que constituye una presunción completa de la existencia de la cesación de pagos.13 IV) La causal del N° 3 del art. 1287 del C. de C. se produce “cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas”. La redacción no es del todo feliz. Indudablemente propende a que se sujete a concurso a un deudor desaparecido que no deje representante con facultades de pago y de contestar demandas, pero la exigencia de que cierre sus oficinas o establecimientos la restringe a sólo los deudores que operen en ese tipo de locales, pues las causales de quiebra merecen una interpretación restrictiva.14 La causal tiene lugar cuando se reúnen los siguientes presupuestos: a) Fuga u ocultación del deudor; b) Cierre de sus oficinas o establecimientos, y c) Que no haya nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. a) Fuga u ocultación del deudor. La fuga y la ocultación han sido tradicionalmente hechos reveladores por antonomasia del estado de 13

Nuestra jurisprudencia ha fallado que para la configuración de esta causal no es menester que el solicitante sea el titular de los créditos ejecutados; basta que sea acreedor por uno de ellos. C.S. G.1934 1er sem., N° 27, pág 179, R., t.31, sec.1ª.pág.414. Esta jurisprudencia indirectamente concibe las causales de quiebra como hechos reveladores del estado de cesación de pagos y no como el estado en sí mismo. 14

Nuestra jurisprudencia ha dicho al respecto que no constituye ocultamiento la ausencia del deudor Chillan, 22.12.37, G., 1938, 2do.sem- N°2, pág.107; R., t.36, sec.1ª., pág. 247.

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imposibilidad de pagar. En épocas en las que el cumplimiento de las obligaciones llevaba aparejado un conjunto de apremios personales, el deudor que se encontraba en la imposibilidad de pagar, con el fin de evitarlos, solía recurrir a esos extremos. En el análisis de este requisito es preciso distinguir dos conceptos diferentes: la fuga y la ocultación. Por fuga se entiende la huida del deudor fuera del territorio de la República. La ocultación, en cambio, supone que el deudor se encuentra en el territorio nacional, pero “desaparece de la vista de la gente”, se esconde. Para que tenga lugar este hecho revelador de la cesación de pagos es preciso que el deudor sea una persona natural o que los actos de fuga u ocultación los realicen él o los administradores o representantes legales de una persona jurídica. La persona que se oculta o que se fuga deja sus bienes abandonados, lo que obliga al juez, en el juicio de quiebra, a nombrarle un curador de bienes que actuará por él mientras se aplique el procedimiento de concurso. Cuando la quiebra se declara por virtud de la fuga u ocultación del deudor, la conducta de este último será objeto de calificación penal para determinar su responsabilidad. b) Cierre de sus oficinas o establecimientos. Entendemos que esta exigencia implica, por una parte, que el deudor tenga oficinas o establecimientos, ya que si carece de ellos mal podría dejarlos cerrados. Por otra parte, el requisito va más allá del simple hecho que las puertas estén materialmente cerradas. Se requiere que no se atienda al público y que, en consecuencia, no se lleven a cabo los actos jurídicos propios de la actividad o giro del deudor. c) Que el deudor no haya nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. Se trata de una situación en la cual el deudor fugado u oculto, que cierra sus oficinas o establecimientos, no designa apoderado con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. El deudor que desea evitar una declaratoria de quiebra por la causal en estudio debe dejar un mandato que cumpla con las siguientes exigencias: -

Que se trate de un mandato de administración general, otorgado por escritura pública; Que faculte expresamente al apoderado para dar cumplimiento a las obligaciones del mandante; Que faculte a si mismo para contestar nuevas demandas, lo que supone que dicho mandato contiene atribuciones en el orden judicial, y Que el mandatario comparezca aceptando expresamente el mandato. 31

-

Que el mandato se inscriba en el Registro de Comercio (art. 22 N° 5 C. de C. plazo 15 días constado desde su otorgamiento)

El acreedor que solicita la quiebra valiéndose de esta causal debe acreditar la concurrencia de todos los requisitos que hemos analizado. Se trata de una prueba un tanto difícil de producir, porque se refiere a hechos negativos: fuga u ocultación, falta de nombramiento de apoderado, ausencia de facultades para administrar bienes, pagar deudas y contestar nuevas demandas. En la práctica se acostumbra acreditar tales exigencias mediante información sumaria de testigos, en especial la ocultación del deudor. Para probar la fuga, como ella implica la huida del deudor del territorio de la República, suelen allegarse una constancia del Departamento de Policía Internacional Investigaciones. V) La quinta casal reconocida en nuestro Código es la contemplada en el artículo 1456 ( ex 209 de la LQ), que preceptúa. “Rechazadas las proposiciones de cualquiera clase de convenio por no haber obtenido la mayoría para su aprobación, o desechado por cualquiera de las causales señaladas en el artículo 1443, podrá el fallido reiterarlas cuantas veces lo estime necesario, pero no se aplicará lo dispuesto en el artículo 1435. “Cuando el convenio judicial preventivo haya sido rechazado o desechado en cualquiera de los casos contemplados en el inciso anterior, el tribunal declarará necesariamente la quiebra del deudor, de oficio y sin más trámite”. VI) La sexta causal o hecho revelador está consignada en el artículo 1461 del Código (ex 214 de la Ley), que nos dice que “Una vez firme la resolución que declare la nulidad o incumplimiento (del convenio), el tribunal de primera instancia declarará la quiebra del deudor de oficio y sin más trámite”. VII) La séptima causal está contemplada en el art. 1494 del Código (ex 251 de la ley) que se refiere a la obligación del juez que conoce de la cesión de bienes hecha por el deudor (que no puede hacerla el deudor calificado comprendido en el art. 1285 del Código ( ex 41 de la ley), de declarar la quiebra de éste cuando su oferta de cesión de bienes sea rechazada. La cesión de bienes está definida en el art.1614 del Código Civil como “el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos (sus bienes) a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas” Entonces, el rechazo de la cesión de bienes implica, al tiempo que una prueba completa de insolvencia efectuada por el fallido por el mismo hecho de

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implorar la cesión. Por lo tanto, aquí también nos hallamos ante un hecho revelador completo y absoluto de cesación de pagos. VIII) La octava causal de quiebra está prevista en el art. 1295 del Código (ex 51 de la ley), que prescribe que “La quiebra de una sociedad colectiva o en comandita importa la quiebra individual de los socios solidarios que la componen, pero la quiebra de uno de éstos no constituye en quiebra a la sociedad”. Sin embargo, si el socio es un comanditario que interviene en la administración de la sociedad en comandita o que tolera la inserción de su nombre en la razón social, y, por tanto, es solidariamente responsable (arts. 477 y 485 del C. de C.), no sufre esta “extensión de la quiebra” de pleno derecho. Sólo en el caso de que el comanditario autorizara la inserción de su nombre en la razón social de la firma puede sometérselo a quiebra, siempre que el juez lo estime necesario, pues para dicho evento la ley emplea la palabra “podrá” (art.1295 inc.3°). Como sabemos, las sociedades mercantiles colectivas tienen como elemento de la esencia la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios (art.370 del C. de C.). la misma responsabilidad tiene el socio gestor de una sociedad en comandita (art.483 del C. de C.). En cambio, la quiebra de uno de los socios solidarios no arrastra la quiebra de la sociedad y ello porque la sociedad no es solidaria e ilimitadamente responsable por las obligaciones de los socios. Por último digamos, que ambas quiebras se tramitan separadamente, lo que significa dos patrimonios concursales y, por lo mismo, una diferenciación de patrimonios (art.1295 inc.2°). IX) Cómo novena y última causal debemos añadir la contemplada en el art.1422 inciso penúltimo (ex 177 bis) que señala: “si dentro del plazo señalado en el inciso primero no se acordare el convenio, el tribunal declarará de oficio la quiebra”. Recordemos que por regla general las proposiciones de convenio no impiden ni las ejecuciones singulares ni las colectivas (quiebra), pero si las proposiciones son presentadas con el apoyo de dos o más acreedores que representen más del 50% del total del pasivo, no podrá declararse la quiebra por un plazo de 90 días, que es fatal e improrrogable. En consecuencia, sólo la causal o hecho revelador contemplado en el artículo 1287 N° 1 del Código de Comercio es criticable desde la perspectiva de la teoría amplia en materia de cesación de pagos, pues todas las demás causales se inscriben, en forma más o menos perfecta, dentro de la definición de cesación de pagos que ya definiéramos.

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X.- Cesación de pagos en leyes especiales Existen otras leyes especiales que también, indirectamente, se han referido a este punto. Estas leyes representan un avance hacia la acertada doctrina en lo relativo a la cesación de pagos. A.- LEY GENERAL DE BANCOS (DFL N°3 DE 1997). En materia concursal existe una modalidad particular aplicables a los bancos e instituciones financieras. Existen dos mecanismos preventivos de concurso y tres mecanismos concursales a que se puede someter a un banco o institución financiera que atraviesa por un desarreglo patrimonial, desarreglo que no es tal si se trata de una suspensión transitoria de sus operaciones o pagos por huelga legal de los trabajadores de la institución u otra fuerza mayor que impida su funcionamiento (art.139). Entre los instrumentos preventivos están, por un lado, el denominado “de la capitalización preventiva” y el “de la capitalización por el sistema financiero”. Entre los mecanismos propiamente concursales, se quiebra, el convenio financiero y la liquidación forzosa.

contempla

la

Sin embargo, la quiebra no procede sino cuando la institución financiera respectiva se encuentra en liquidación voluntaria, de forma que por regla general no procede la quiebra de un banco o una institución financiera (art. 120 del D.F.L. N°3). Con todo, para cada uno de estos mecanismos, la nueva reglamentación establece un concepto técnico de insolvencia, según veremos. a) La capitalización preventiva y la capitalización por el sistema financiero. a.1) La capitalización preventiva Tratándose de la capitalización preventiva, la causal de la misma está descrita como “hechos que afecten su situación financiera”. La ley presume que existen tales hechos, por ejemplo: Cuando los depósitos y obligaciones, salvo que deban a un aumento repentino de ellos, excedan en veinte veces su capital pagado y reservas, al 1° de enero del año correspondiente. Cuando las pérdidas no provisionadas, conforme a dos estados financieros consecutivos, presupuesten un aumento tal en los siguientes seis meses que

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dentro del mismo plazo los depósitos y demás obligaciones de la institución excederán en veinte veces el capital pagado y reservas. Sin embargo, la ley no da un concepto de la causal general para poner en ejercicio este mecanismo. Los procedimientos para superar la crisis son dos: En primer lugar, el mismo banco o institución financiera, mediante acuerdos del directorio, habrá de tomar las medidas autónomas pertinentes para restablecer positivamente la situación, lo que debe producirse dentro del plazo de treinta días desde la presentación del estado financiero correspondiente (art. 118 inc.1). En segundo lugar, si transcurrido los treinta días subsiste el riesgo, se debe recurrir al mecanismo de la capitalización preventiva, que no es otra cosa que un aumento de capital acordado por la junta de accionistas, según el procedimiento fijado en el inc. 2° del art.118, hasta el monto necesario para el “normal funcionamiento” del banco respectivo. a.2) La capitalización por el sistema financiero Otro instrumento tanto preventivo como reparativo es el denominado “de la capitalización por el sistema financiero”. Este mecanismo entraña una delicada situación económica o financiera del banco o institución financiera, pues para su empleo la ley reclama que ellos atraviesen por una situación de riesgo de insolvencia, por insolvencia propiamente tal o que se encuentren bajo administración provisional (art.140). En términos simples, se trata de un préstamo otorgado por otra institución financiera, el cual se reputa como capital, para los efectos de los márgenes mínimos, del prestario, lo que además está reforzado con la característica de que se prefieren a su pago aun los acreedores valistas. Con este préstamo los bancos y sociedades financieras pueden sustraerse tanto del riesgo como de la insolvencia propiamente tal. b) Mecanismos concursales especiales Bajo este título veremos el convenio preventivo y la liquidación forzosa, porque, como ya dijimos, una institución financiera no es susceptible de quiebra, salvo que se encuentre disuelta y en liquidación voluntaria.

b.1) El convenio preventivo Para que un instituto financiero se encuentre en la obligación de efectuar proposiciones de convenio, es menester que “presente problemas de

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solvencia que comprometan el pago oportuno de sus obligaciones” (art. 122 del D.F.L. 3). Vale decir, se trata de que sufra de insolvencia.15 El artículo 122 del DFL 3, señala que se presume, en todo caso, que un banco presenta problemas de solvencia que comprometen al pago oportuno de sus obligaciones, cuando: a.- El capital básico, 16 deducidas las pérdidas acumuladas durante el ejercicio que aparezcan en un estado financiero, sea inferior a un 2% de los activos netos de provisiones exigidas; b.- El patrimonio efectivo17 después de deducidas las pérdidas acumuladas durante el ejercicio que aparezcan en un estado financiero, sea inferior a un 5% de los activos netos de provisiones exigidas por riesgo;18 y c.- El banco mantenga con el Banco Central créditos de urgencia vencidos, y al solicitar su renovación, éste la deniegue, siempre que el informe de la Superintendencia haya sido también negativo, por razones fundadas. De más está decir que iliquidez e insolvencia son términos sinónimos, porque justamente la insolvencia es la carencia de activos fácilmente realizables para hacer frente a las obligaciones en la medida que van haciéndose exigibles. Este convenio se pacta entre el banco y sus acreedores. Pero entre los acreedores, la ley excluye a los acreedores preferentes y a los acreedores por depósitos en cuenta corriente y demás depósitos, captaciones u otras obligaciones a la vista que el banco o institución financiera contraiga dentro de su giro financiero (arts. 122 y 65 del D.F.L. 3). El art. 123 del texto en comento previene: “Las proposiciones de convenio podrán versar sobre:

1.2.3.4.-

La capitalización total o parcial de los créditos; La ampliación de los plazos; La remisión de parte de la deudas, y Cualquier otro objeto lícito relativo al pago de las deudas”.

Para aprobar el convenio se requiere la aprobación de los acreedores que representen la mayoría absoluta del total del pasivo con derecho a voto, para lo cual los créditos se computan en capital, reajustes e intereses (art. 124 inc. 3°).

15

El plazo que la ley le otorga al Directorio del banco para hacer proposiciones de convenio es de 10 días, contados desde que se haya detectado la falta de solvencia. 16

El capital básico es lo que tradicionalmente hemos denominado capital y reservas del banco o institución financiera. 17

El patrimonio efectivo de un banco está constituido por la suma de su capital básico, más bonos subordinados que no excedan a más de un 50% del capital básico, más provisiones que no se hayan asignado específicamente a un riesgo determinado, denominado provisiones voluntarias. 18

Activos netos de provisiones exigidas son los activos de un banco cuya ponderación, según la categoría a que pertenezcan, va desde cero riesgo –categoría 1- (v.gr., fondos depositados en el Banco Central) hasta riesgo 100% -categoría 5ª. (v.gr. activo fijo físico).

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Si el convenio es rechazado, aun luego de la reiteración de proposiciones hecha conforme al inc. 6° del art. 124, debe procederse necesariamente a la liquidación forzosa del banco o institución financiera. b.2) La liquidación forzosa La causa de la liquidación forzosa, en términos generales, es la cesación de pagos conforme al concepto que ya hemos esbozado, que en la ley específicamente se denomina insolvencia y que debe ir acompañada de la característica de ser irreversible. Constatada la insolvencia del banco, según sus mismos estados financieros, el Superintendente, con el acuerdo favorable del Comité Ejecutivo del Banco Central, debe proceder a la liquidación forzosa, previa cancelación de la autorización de existencia de la empresa afectada. 3) Administración y realización de activos La regla generalísima es que el liquidador debe obrar respecto de los activos como cualquier liquidador de sociedades anónimas. 4) Liquidación y pago del pasivo Independientemente de los tenedores de letras hipotecarias, que están sujetos a una reglamentación especial (arts. 134, 125 y 126 del D.F.L. 3), para los efectos de precisar cómo se pagan los acreedores, es necesario distinguir entre los acreedores definidos en el art. 80 bis de la Ley General de Bancos y los acreedores no comprendidos en dicha disposición. B. QUIEBRAS DE COMPAÑIAS DE SEGUROS (DFL 251) El art. 79 del DFL 251 prescribe que “si algún acreedor de una compañía de seguros solicitare la declaración de quiebra de ésta, el juzgado deberá dar aviso al Superintendente, quien investigará la solvencia de la compañía. Si comprobare que la compañía puede responder a sus obligaciones, propondrá las medidas conducentes para que prosiga en su operaciones; pero si estimare que no es posible tal prosecución, informará en tal sentido”. El Superintendente debe informar al tribunal dentro de veinte días, período durante el cual no se puede demandar a la compañía y tampoco proseguir la tramitación de la quiebra. Otro punto que interesa aclarar es si puede una compañía de seguros solicitar su propia quiebra. La ley no lo dice expresamente, pero estamos por la afirmativa, ya que el art. 87 del DFL 251 señala que en todo lo no previsto por dicha reglamentación se aplica la LQ, y atendida la circunstancia que no existe norma expresa que lo prohíba.

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En la práctica, es difícil que se concrete una petición de propia quiebra, atendidos los diversos mecanismos que contempla la ley para impedir y sanear las situaciones de riesgo patrimonial de la sociedad.

C. QUIEBRA DE SOCIEDADES ANONIMA Las sociedades anónimas cerradas, en materia concursal pasan a regirse por las reglas comunes a todo deudor del art. 41, y, las sociedades anónimas abiertas que tienen una normativa especial, particularmente en lo que dice relación a su control por la SVS. Las sociedades anónimas abiertas, según el art. 101 de la Ley 18.046, obliga al gerente o, en su ausencia, al directorio de la sociedad, a comunicar al Superintendente de Valores y Seguros la circunstancia de haber cesado en el pago de una o más obligaciones; carga que también pesa sobre el juzgado donde un acreedor diligente haya solicitado la quiebra. Pero dicha comunicación no tiene más que un fin informativo, pues ya no está dirigida a obtener del Superintendente un pronunciamiento en torno a la solvencia de la empresa y a su capacidad de seguir operando, no obstante haber incumplido una obligación, como ocurre para el caso de las compañías de seguros. En suma, las sociedades anónimas, sean abiertas o cerradas, se rigen en materia de cesación de pagos por la normativa de la LQ.

XI.- Las tutelas del derecho ante la cesación de pagos Las normas jurídicas, así como las instituciones que estructuran, se agrupan y jerarquizan sistemáticamente conforme al bien jurídicamente tutelado por ellas. En este orden de ideas es que la doctrina italiana, ha adoptado la modalidad de estudiar los institutos jurídicos de derecho privado según su especial fin tutelar, lo que es a todas luces adecuado considerando el carácter finalista de la conducta humana. Así, en el tema que nos ocupa, hemos de observar la quiebra desde la perspectiva del bien jurídico protegido, lo que nos revelará a su vez la naturaleza de las normas que contribuyen a formar este instituto concursal. Los autores distinguen entre tutelas o instituciones jurídicas que miran a la constatación (formalidades y publicidades); otras que atienden al factor certeza o seguridad (caducidad, prescripción), y, finalmente, otras que se dirigen directamente a ordenar las conductas de los sujetos que pueden lesionar un bien jurídico, tutelas estas últimas que se denominan “de actuación”.

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Pues bien, dentro de las tutelas de actuación se advierten dos grandes grupos: las tutelas individuales y colectivas y las tutelas preventivas y reparativas. Se llaman tutelas individuales aquellas que protegen los derechos de una persona individualmente considerada y que otorgan al afectado o amenazado para por sí restablecer el orden jurídico conculcado o prevenir un ilícito en su contra. Las tutelas colectivas, en cambio, son aquellas que protegen ciertos bienes de interés general y que, por lo tanto, su movimiento queda entregado a la iniciativa de cualquier miembro de la comunidad respectiva para que, a nombre de ella, se restablezca el orden jurídico sobrepasado o se eviten los eventuales atentados contra el mismo. Específicamente, en el área patrimonial son aquellas que tutelan relaciones jurídicas de significación económica miradas desde el punto de vista de una economía más o menos amplia y que regulan, por tanto, los créditos vinculados al patrimonio cuya crisis los moviliza. En cuanto al segundo grupo, son preventivas aquellas que precaven las violaciones del ordenamiento jurídico o aseguran con antelación la eficacia de la defensa reparativa eventual. Son reparativas, en cambio, aquellas que tienen el propósito de poner remedio al mal causado por un hecho o actuación antijurídicos, por un ilícito. Dónde hemos de situar a la quiebra en particular y al ordenamiento jurídico concursal en general? Hemos dicho que la quiebra se ubica en el ordenamiento jurídico dentro del denominado derecho concursal, normas éstas dirigidas a soslayar los males de la insolvencia. Dijimos, también, que uno de los principales bienes jurídicos afectados por el mal estado de los negocios del deudor, era la par condictio creditorum y que ésta era una verdadera norma de orden público que se refería a la tutela de la colectividad de acreedores. De esta recapitulación se deduce claramente el carácter colectivo que inviste la quiebra y en general los procedimientos concursales. Sabemos que en los ordenamientos jurídicos del mundo occidental el Estado cumple, cuál más, cuál menos, un rol subsidiario a la actividad de los particulares, tanto en el campo económico como jurídico; vale decir, su potestad se extiende a todo aquello que los particulares no pueden o no quieren solucionar por sí mismos en la consecución del bien común. Muchas veces el interés particular se confunde con el público, pero, otras tantas, dichos intereses entran en pugna. En el plano jurídico, eso significa que el Estado debe instar por el respeto de la juridicidad de interés general, mientras sea presumible que los particulares no lo harán. También ocurre que ciertos atentado importan un ataque directo al Estado en sí mismo, considerado como un ente distinto de los miembros que lo integran. Para ambos eventos, se autoriza al Estado a ejercer por sí las acciones en busca del respeto de la juridicidad quebrantada.

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Sin embargo, entre el Estado y el ciudadano existen colectividades intermedias ordenadas alrededor de ciertos fines, colectividades que no siempre son personas jurídicas distintas. Ahora, es una tutela prevenida o reparativa? Tenemos adelantado que la cesación de pagos en sí no es propiamente un ilícito, aun cuando constituye una situación que favorece la comisión de ilícitos. Por lo anterior, en una primera instancia cabe incluirla dentro del grupo de las tutelas preventivas, pues precave la comisión de ilícitos. Pero lo corriente, en la práctica, es que la cesación de pagos ya haya dado alguno de sus ponzoñosos frutos, al tiempo que se pone en movimiento alguno de los concursos alternativos, por lo que muchos de éstos están dotados de ciertos mecanismos represivos y reparativos. Por ello es que también participa de las características de una tutela de orden reparativo. Entre los mecanismos represivos destacan las acciones revocatorias concursales, ciertas acciones de resolución de contratos y las acciones penales-concursales.

XII.- Clases de concursos Los concursos admiten diversas clasificaciones de las cuales enunciaremos sólo las que nos parecen principales. a.- En consideración al objeto de los concursos, se distinguen entre aquellos de orden predominantemente preventivos y aquellos de naturaleza predominantemente reparativa. Esta distinción tiene particular importancia en Italia, donde se creó el instituto denominado “de la administración controlada”. Esta institución tiene aplicación para el empresario que se encuentra en una dificultad temporaria para cumplir sus obligaciones, el cual, reuniendo ciertos requisitos de honorabilidad y siempre que esté inscrito en el registro de empresarios, puede recurrir al tribunal para que designe un contralor de la gestión de su empresa y de la administración de sus bienes en tutela de los intereses de los acreedores por un período no superior a un año. En Chile existen varias instancias concursales preventivas que pueden cumplir un fin cautelar, unas de carácter general y otras de carácter especial. Entre las fórmulas preventivas de carácter general merecen mencionarse el acuerdo extrajudicial y el convenio preventivo judicial, mecanismos que permiten salvar empresas temporalmente insolventes si recurrir a la quiebra. Entre las fórmulas de carácter especial tenemos los mecanismos preventivos de insolvencia regulados en el DFL 3 y DFL 251 para los bancos y compañías de seguros, respectivamente. Asimismo, entre estos sistemas especiales hay que señalar las facultades que dichas reglamentaciones entregan al Superintendente de Bancos y al Superintendente de Valores para impedir la

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liquidación forzosa o la quiebra, respectivamente, cuando la insolvencia detectada es meramente transitoria. b.- Atendiendo a la naturaleza de las normas que regulan los concursos respectivos, es posible distinguir entre concursos de orden convencional, de orden administrativo y de orden jurisdiccional o judicial. La diferencia descansa en el hecho de que el proceso de pago a los acreedores, con o sin liquidación de bienes, queda entregado, ora a la autonomía de la voluntad de las partes involucradas, ora a las facultades discrecionales de ciertos órganos administrativos, ora a los órganos jurisdiccionales que actúan mediante un proceso legal, respectivamente. 1) Concursos de orden convencional: Estos son los denominados convenios o concordatos que los autores definen como, acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del deudor, cumplidas las solemnidades legales, y que tienen por fin impedir o alzar la quiebra y que obliga al deudor y a todos sus acreedores, salvo excepciones legales. En éstos, la forma de proceder al saneamiento del patrimonio del deudor queda entregada, fundamentalmente, al principio de la autonomía de la voluntad, con ciertas limitaciones, no obstante las cuales bien puede decirse que los convenios son verdaderos contratos o convenciones. 2) Concursos de orden administrativos: Son aquellos cuya funcionalidad queda entregada a la discrecionalidad de ciertos órganos administrativos que actúan dentro de un principio básico de legalidad y que también persiguen dar solución a la cesación de pagos. Son admitidos generalmente para deudores de significación en el mundo del crédito o de la macroeconomía. En Chile ya tuvimos oportunidad de ver un caso típico de concurso administrativo: la liquidación forzosa de un banco. 3) Concursos de orden judicial o jurisdiccional: Son aquellos en que el saneamiento de la cesación de pagos, en el orden patrimonial, es confiado a la supervigilancia de los órganos jurisdiccionales y órganos auxiliares de la administración de justicia, los que actúan a través de un procedimiento o proceso predefinido por la ley y que se traduce en una ejecución universal y colectiva del fallido normalmente expresada en una liquidación de patrimonio. Los casos típicos de concursos judiciales son, en primer término, la cesión de bienes, que pese a su apariencia convencional es de naturaleza primariamente jurisdiccional, y, en segundo lugar, el concurso judicial por antonomasia, a saber, la quiebra o el juicio de quiebra.

TERCERA PARTE

BASES DEL JUICIO DE QUIEBRA

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I.- Naturaleza jurídica de la quiebra La quiebra es uno de los tantos institutos del arsenal concursal; el más importante, no cabe duda, pero sólo desde el punto de vista de su complejidad y de ser la medida más radical que puede aplicarse a quien se encuentra en imposibilidad de pagar. Existen, junto a ella, los convenios o concordatos; la cesión de bienes; la liquidación forzosa de un banco, la misma persecución criminal de los delitos concursales, etc., por sólo mencionar los que tenemos en el derecho nacional. El problema de la naturaleza jurídica de la quiebra ha sido resuelto de varias formas diversas, de las cuales presentaremos sólo las que nos parecen de real interés y que son irreconciliables entre sí. Ellas son: la que califica la quiebra como un instituto de derecho sustantivo privado o de derecho material; otra que cree ver en la quiebra un procedimiento de derecho administrativo; una tercera que sostiene que la quiebra es una institución de carácter bifrontal o de naturaleza dual, en el sentido que estaría integrada por normas tanto sustantivas o materiales como adjetivas o procesales; y por último, la que sostiene el profesor Puga, de que se trataría simplemente de un juicio, que sus normas pertenecen de lleno al derecho procesal. 1.- Tesis sustancialista o de derecho material. Esta corriente de pensamiento, hoy bastante abandonada por la doctrina, no se sustenta en un argumento o razonamiento único, sino que recurre a varios expedientes de inspiración. Fue la doctrina dominante durante la pasada centuria y el primer cuarto de este siglo. Según esta corriente el juicio de quiebra tienen especial relevancia las normas sustantivas, como son la prelación de créditos, las (aparentes) modificaciones que sufre la capacidad del fallido, el estatuto especial a que se encuentran sujetos los bienes comprendidos en la quiebra (desasimiento), etc. Es inadmisible esa disquisición, por cuanto, y en primer lugar, la prelación de créditos no está tratada en nuestra ley concursal, sino en el Código Civil; en segundo lugar, tampoco es efectivo que el fallido sufra de alguna incapacidad jurídica con ocasión de su constitución en quiebra, pues, por un lado, puede celebrar los contratos que desee respecto de otros bienes de su propiedad que no estén sujetos al concurso y, por el otro, puede contratar con cargo a los bienes concursados válidamente, pues la sanción con que la ley replica a dicha conducta no es la nulidad del acto (sanción propia de los actos jurídicos celebrados por incapaces), sino la inoponibilidad de los mismos y sólo respecto de los acreedores concursales. En cuanto al aparente estatuto especial de los bienes concursales, cabe adelantar –pues esto será estudiado en detalle al ver el desasimiento de los bienes del fallido- que corresponde, más que a una condición de los bienes, a un mecanismo propio de los procesos de ejecución patrimonial que consiste 42

en la sujeción de uno o varios bienes a su liquidación con la característica anexa de su indisponibilidad. Otro de los argumentos que seducen a los autores para adoptar la tesis sustancialista, es el famoso calificativo de “estado de quiebra”, para referirse a las múltiples consecuencias que arrastra la sentencia declaratoria. De la voz “estado”, muchos llegan inmediatamente a la comparación de la condición del fallido con otros estados del derecho sustantivo; v.gr., de divorcio, de casado, etc. Este es otro tema que adelantamos, pero es necesario desde luego señalar que no existe dicho estado; lo que sí existe es el estado de cesación de pagos con importantes consecuencias en el derecho material; estado, este último, que precede material y jurídicamente a la quiebra propiamente tal (La expresión “estado de quiebra” es empleada por la misma LQ en los arts. 161 y 167, pero sin definirlo). Esta teoría fue formulada antes de las teorías de los procesalistas que lograron independizar el derecho procesal del derecho sustantivo, antes que se dejara de lado la tesis de que el derecho procesal era un apéndice o accesorio del derecho material. Una vez logradas la diferenciación y la autonomía del derecho procesal, esta teoría hizo aguas. 2.- Tesis administrativista. Los partidarios de esta doctrina, sostienen que la quiebra es un procedimiento administrativo y no jurisdiccional. Esta tesis se sustenta en la forma de actuar del Estado cuando éste se ve afectado directamente por una situación financiera cualquiera. Como la insolvencia afecta directamente al Estado en su juridicidad y en su esfera económica, se transmuta su rol: ya no puede consistir en el mero vigilante del respeto de los intereses ajenos, sino como un actor directamente involucrado. Los autores partidarios de esta tesis sostienen que, en consideración a que toda insolvencia implica necesariamente una amenaza al interés público, se justifica la intervención inmediata, y por sí, del Estado, que actúa bajo la apariencia de un procedimiento jurisdiccional, pero que es esencialmente administrativo. Nosotros también sostuvimos que la cesación de pagos constituía un peligro para el interés público; pero señalamos, asimismo, que sólo tratándose de deudores de entidad el Estado se veía directamente afectado, lo que es excepcional. En su juridicidad también es amenazado, pero únicamente en el orden del derecho penal concursal, esfera que es propia de la manifestación jurisdiccional del Estado y no de su área administrativa. Mas, en el aspecto civil, la quiebra, por regla general, sólo dice relación con la par condictio creditorum, norma de derecho privado, aunque, claro, de orden público. El conflicto primario en la quiebra está trabado entre los acreedores y el deudor y consiste en obtener el pago de sus créditos bajo la ley de la par condictio. Los principales actores son, entonces, los acreedores y el deudor, 43

todos sujetos de derecho privado. Son intereses privados que actúan, como en todo proceso civil, por sustitución en los órganos públicos (órganos jurisdiccionales), pero que se ven medianamente limitados por su naturaleza de orden público. Jurídicamente, la concepción de esta tesis, implica que el Estado actúa en la quiebra por medio de los órganos jurisdiccionales, como administradores de intereses privados subordinados al interés público absorbente y predominante; se emplean los órganos jurisdiccionales para desarrollar una función de la Administración. Estamos claro de que eso no es así. En efecto, el conflicto jurídico que plantea la insolvencia es entre particulares. Por un lado, el interés del deudor y, por el otro, el interés contrapuesto de los acreedores. A la ley le interesa que los acreedores sean satisfechos dentro del reino de la par condictio, pero, en definitiva, que sean satisfechos. Son conflictos de derecho privado que el ordenamiento jurídico encauza en un proceso común, para el eficaz respeto de la par condictio. El Estado no es afectado por la insolvencia, sino cuando ésta afecta al crédito público a tal extremo que incide negativamente, y en forma manifiesta y directa, en la macroeconomía. El Estado garantiza el resguardo al crédito público mediante su persecución criminal a los insolventes que han atentado maliciosa o negligentemente en su contra, pero ello es función propia de la jurisdicción criminal. El resguardo de la macroeconomía el Estado no debe garantizarlo sino en tanto el insolvente sea de importancia relativa en la economía, lo que no ocurre con el común de los insolventes. En los demás casos –la regla general, por otra parte, en el orden civil- el Estado sólo debe garantizar que los acreedores legítimamente ejecuten al deudor para el pago de sus créditos, no violen la par condictio creditorum. No está involucrado el Estado directamente, sino sólo indirectamente como guardián de la juridicidad, actividad que ejerce normalmente por medio de sus órganos jurisdiccionales. Por ello estimamos que en la quiebra el Estado se manifiesta por su actividad secundaria o jurisdiccional y no por su actividad primaria o administrativa, lo que induce a concluir que la quiebra es un procedimiento jurisdiccional y no administrativo, salvo el caso de ciertos deudores de importancia sustantiva para la economía (v.gr., bancos, compañías de seguros, administradoras de fondos de pensiones, etc.) 3.- Teoría dual o del carácter bifrontal de las normas de la quiebra En síntesis, esta doctrina sostiene que las normas que integran la quiebra son tanto de carácter sustantivo o material, como adjetivo, formal o procesal. En la doctrina nacional, Concha Gutiérrez es sostenedor de esta doctrina. El señala que “es evidente que no puede sostenerse que tanto vale decir quiebra 44

como proceso de quiebra. Asimismo no es posible afirmar que toda base jurídica de ésta sea de orden material”. Luego concluye: “En efecto, estimamos que la quiebra es una entidad bifrontal o de naturaleza dual, que constituye una regulación legal única y uniforme para normas jurídicas varias y complejas, de naturaleza sustancial y formal, y aun administrativas y penales”. Afirma que “en Chile no puede sostenerse que la Ley de Quiebras es una ley procesal, como lo ha sostenido Pronviciali para el derecho italiano. El contenido de esta ley es vario, pues en ella se consignan normas de derecho procesal, sustantivas, administrativas y penales”. Otros autores en el derecho comparado han compartido las ideas de Concha Gutiérrez, entre los que cabe mencionar a Carnelutti, a Brunetti y a Rivarola. Pero sobre todo nos parece curiosa la adhesión de Chiovenda a esta corriente, quien literalmente, sostiene que “en la institución jurídica de la quiebra entran, en grado igualmente importante, normas de derecho sustancial y otras de carácter procesal”. Recapitulando: hasta ahora hemos precisado que la quiebra no participa ni de un carácter sustantivo, teoría que descansaba principalmente en la concepción decimonónica de que el derecho procesal era un “adjetivo” del derecho sustantivo y no una rama jurídica autónoma; que tampoco constituye un procedimiento administrativo, por cuanto en ella el Estado no actúa por vía directa o actividad primaria, sino por su actividad secundaria o jurisdiccional, sustituyéndose a las partes en conflicto. Dijimos, finalmente, que la quiebra tampoco participa de un carácter dual o bifrontal, que en ella no concurren como integrantes normas de derecho material a la par que las procesales o formales. Falta entonces por demostrar que la quiebra es un instituto puramente procesal. 4.- Teoría procesalista Siguiendo las definiciones tradicionales del derecho procesal, se llega inequívocamente a la conclusión de que la quiebra es un instituto de esa naturaleza. Por ejemplo, siguiendo la definición de don Darío Benavente, que lo conceptúa como aquella rama del derecho que regula la forma solemne en que se proponen, discuten y resuelven las cuestiones sometidas a los tribunales; o la definición más escueta de Chiovenda, que señala que es el conjunto de normas que regulan la actuación de la ley en el proceso y, particularmente, la relación procesal. Ello, por la sencilla razón de que la quiebra, por sí, no crea ni extingue derechos u obligaciones, sino que simplemente es una formalidad jurisdiccional para obtener el pago de los créditos de un deudor insolvente dentro de las reglas de la par condictio creditorum. Entre los autores que participan de esta teoría destacan Provinciali, Satta, Vivante y Guasp. Vivante reconoce un hecho simple, al expresar que “el 45

instituto de la quiebra no pertenece a las leyes sustantivas, porque no se propone determinar cuáles son los derechos; pertenece más bien a las leyes procesales, puesto que su objetivo esencial es hacer reconocer los derechos ya existentes a la apertura de la quiebra. Y Satta, más arrogante, sencillamente pasa diciendo que “no creemos útil detenernos en la demostración de que la quiebra es un proceso”. Guasp, asimismo, nos dice que “el concepto de la quiebra demuestra que es verdadero proceso y que, por lo tanto, la figura se encuadra dentro del derecho procesal y no dentro del derecho sustantivo. También Ripert apunta en el sentido de que “la quiebra es esencialmente un procedimiento de liquidación”, Y Garrigues, expresa que “la nota esencial del derecho de quiebras consiste, pues, en que regula un procedimiento de ejecución colectiva o universal que descansa en el principio de la comunidad de pérdidas”, para concluir que “de aquí el carácter predominante procesal de la institución”. Por último, y a pesar de que no somos partidarios de interpretaciones puramente gramaticales, nuestra ley nos da la razón al definir la quiebra como un juicio en su art. 1251 (ex1°).

II. Características del juicio de quiebra Aclarado que la quiebra es un proceso, corresponde determinar la naturaleza jurídica que tiene el juicio de quiebra. Aquí señalaremos las que nos parecen más importantes. a) La quiebra es un proceso judicial Que sea un proceso judicial o jurisdiccional significa que queda entregado a la administración de Justicia Ordinaria o Poder Judicial y en tal sentido se rige supletoriamente por las normas que ordenan y organizan el actuar de los tribunales ordinarios de justicia. Ya hemos dejado en claro que no se trata de un procedimiento administrativo, lo que además respalda la redacción del art. 1251 (ex 1° de la Ley de Quiebras), que al utilizar la palabra “juicio”, propia de la terminología de los procesos contenciosos jurisdiccionales, no admite duda. b) La quiebra es un proceso de orden contencioso.- Los procedimientos concursales tienen carácter contencioso. Se impone esta conclusión a menos que se quiera negar la existencia de un conflicto entre el interés de los acreedores a ser pagados y el interés económico del deudor a (eventualmente) no hacerlo o hacerlo de un modo, medida y tiempo distinto. Dicho de otro modo, es un proceso contencioso porque en él se ventilan conflictos jurídicos concretos o hipotéticos entre dos o más sujetos. La controversia en el juicio de quiebra se plantea entre el deudor y la “masa de acreedores”, por un lado, y, por el otro, entre los acreedores mismos, que disputarán por empequeñecer el pasivo del fallido en vistas a mejorar sus posibilidades de cobro en el activo falencial. c) La quiebra es un proceso civil 46

Al calificar la quiebra de proceso “civil”, queremos destacar que ella se encuentra fundamentalmente incorporada dentro del derecho procesal civil, cuyo texto principal en Chile es el Código de Procedimiento Civil. Lo dicho tiene particular importancia para los efectos de lo prescrito en el art.1251 de dicho cuerpo legal, circunstancia que analizaremos más adelante, al tratar de la interpretación de las normas jurídicas de la quiebra. d) La quiebra es un proceso ejecutivo No resulta sencillo dar por cierto que la quiebra constituye una especie de ejecución. En efecto, en ella se advierten varias fases cognoscitivas o declarativas (v. gr., el proceso de apertura de la quiebra, el proceso de impugnación de créditos verificados, el proceso de revocación, el procedimiento para fijar la fecha de cesación de pagos, etc.). Pero para calificar de cognoscitivo o de ejecutivo un procedimiento dado hay que indagar en el fin último que el mismo persigue, indagar en qué se agota el proceso respectivo. Así, en el proceso declarativo, lo que se persigue es una declaración de la autoridad jurisdiccional y el proceso se agota una vez firme dicha declaración, ya sea declarando un derecho preexistente, fijando una condena o constituyendo una nueva situación jurídica. En cambio, es ejecutivo el proceso que se planifica en el cumplimiento material del derecho y, en el caso particular de las ejecuciones patrimoniales, en el cumplimiento forzado o compulsivo de una obligación impaga; en estos procesos de ejecución se busca la realización concreta de la manifestación de la voluntad legal. Así las cosas, es lógico concluir que el proceso de quiebra sea de carácter ejecutivo, porque él se agota en el cumplimiento (aunque normalmente parcial) de las obligaciones impagas del fallido, bajo la ley de la comunidad de pérdidas o par condictio. Así lo dice, por lo demás el art 1251 de nuestra ley del ramo. Por otro lado, el medio normal de clausura del proceso de quiebra es el sobreseimiento definitivo ordinario que opera toda vez que de algún modo desaparece la cesación de pagos del deudor. Resta por señalar que nuestra jurisprudencia ha sido reiterativa en la calificación de la quiebra como ejecución universal. e) Es un procedimiento ejecutivo extraordinario y no especial Este punto, de marcado interés, es otro factor de roce con que se encuentra la doctrina. ¿Es especial o extraordinario el juicio de quiebra? La importancia que reviste dicha determinación es que tratándose de un procedimiento extraordinario se le aplican los arts.1, 2 y 3 del Código de Procedimiento Civil, no así en el caso de ser especial. ¿Qué se entiende por procedimiento extraordinario? El art. 2 del referido Código explica que es ordinario un procedimiento que se somete a la tramitación común ordenada por la ley, de manera que extraordinario sería el

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que se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos ella establece. ¿Qué se entiende por juicio especial? Queremos señalar con esta denominación a aquéllos procedimientos contenciosos que son creados por leyes especiales y que se aplican para hipótesis muy específicas, exorbitantes del derecho común; vale decir, un procedimiento excepcional que de no existir una norma particular, la acción correlativa se tramitaría sea conforme al procedimiento ordinario, si es meramente declarativo; sea conforme a alguno de los procedimientos extraordinarios que establece el Código de Procedimiento Civil. La diferenciación esencial entre un juicio especial y uno extraordinario consiste en que al procedimiento extraordinario se le aplican supletoriamente las normas del Código de Procedimiento Civil, de conformidad al art. 1 de este cuerpo de leyes; no así al juicio especial, por cuanto dependerá de si la ley especial misma hace envío o no a las reglas generales. Expresado de otro modo, un procedimiento por naturaleza extraordinario encuadra dentro de la norma del art. 1 del Código de Procedimiento Civil; a un juicio por su naturaleza especial, para serle aplicables las normas de dicho Código, es necesario que contenga una norma expresa que así lo autorice. Las normas sobre quiebra no se remite al Código de Procedimiento Civil expresamente, y considerando que ambas leyes tienen igual rango de importancia, bien podría concluirse que ella constituye un juicio especial, de aplicación restringida, a la que no podrían aplicarse supletoriamente las normas del C.P.C. Sin embargo, la quiebra es un procedimiento extraordinario, pues es la única acción ejecutiva universal que se conoce en nuestra legislación, que se aplica de modo general contra todo deudor insolvente, sin importar para nada la especialidad de éste. f) Es un procedimiento ejecutivo de realización de bienes. Lo esencial del juicio de quiebra es realizar el patrimonio del deudor, sea desmembrándolo, sea como unidad económica, para con el producto de dicha realización pagar a los acreedores en el orden de preferencia legal. La única excepción a esta regla es el caso de la continuidad de giro, en que los acreedores no se pagan con la venta de los bienes concursados, sino que con el fruto de la explotación de los mismos, pero este instituto tiene también su paralelo en la ejecución individual representado por el resorte de la prenda pretoria. En la última década se han levantado voces criticando esta finalidad tan drástica y socialmente tan dolorosa de la quiebra. Para algunos autores antes que la par condictio y el beneficio de los acreedores está la conservación de la empresa. Estos principio en el Código de Quiebras (Bankruptcy Code) de 1978 en Estados Unidos. También en Francia e Inglaterra.

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En Chile este sistema no ha dado buenos resultados, permite que los deudores posterguen su colapso, que los acreedores reciban menos por sus créditos y, en la mayoría de los casos, la empresa finalmente concluye liquidada.

III.- Interpretación de las normas de la quiebra Establecido que las normas que integran la quiebra son de naturaleza procesal, ya sabemos que su única fuente jurídica es la ley, considerando el carácter público de esta rama del derecho. En efecto, el derecho procesal civil es de derecho público. Para su delimitación frente al derecho privado no importa que domine en aquél el interés público y en éste el particular. Porque el ordenamiento de derecho privado protege el mantenimiento de la paz jurídica y con ello el interés de la comunidad; mientras el proceso civil también sirve, en su esencia, a los intereses privados. El fundamento de su oposición está mucho más en el objeto de los derechos público y privado. Este regla las relaciones de una persona con otras sobre la base de la igualdad; aquél la actividad del Estado y otras asociaciones pública, sus mutuas relaciones y las que mantienen con los ciudadanos; pero, en este caso, sobre la base de supraordenación y subordinación. Según esto, el derecho procesal civil es una parte del derecho público. Tiene por objeto la administración estatal de justicia, la organización, competencia y actividad de los órganos estatales correspondientes y el procedimiento que ha de emplearse ante ellos y por ellos. El efecto de las resoluciones y la eficacia de las medidas de ejecución y aseguramiento descansan en el poder público del Estado, al que están sometidas las partes. Y sabemos que la única fuente del derecho público es la ley, considerada en su acepción amplia; vale decir, como aquel mandato establecido por la autoridad pública (constituyente, legislativa o reglamentaria) con el carácter de permanente y sancionado por la fuerza, sea ésta regular (ley, Constitución, reglamentos u ordenanzas) o irregular (decretos leyes o decretos con fuerza de ley). Teniendo presente el carácter público del derecho procesal civil y que la única fuente del derecho procesal es la ley, lo mismo debe predicarse respecto de las normas de la quiebra. Luego, estas normas deben ser interpretadas, en primer término, en conformidad a las reglas de interpretación de la ley dadas por el Código Civil, arts. 19 al 24, que tienen aplicación general según nuestra jurisprudencia. Así, deben utilizarse en su interpretación el elemento gramatical (arts. 19 inc.1, 20 y 21 del C.C.), el elemento lógico (arts. 19 inc.2 y 22 inc.1), el elemento histórico que consagra el inc.2 del art. 19 del C.C., y, fundamentalmente, el elemento sistemático que enuncia el art.22 del mismo Código.

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También debe aplicarse el art.23 del Código Civil referido a las interpretaciones extensiva y restrictiva. Aquí importa subrayar la importancia que reviste la interpretación restrictiva respecto de los órganos que actúan en la quiebra (el juez, el síndico y la junta de acreedores), que, por ser verdaderos órganos públicos, sólo pueden obrar dentro de un mandato legal expreso. Igualmente, se impone como principio de interpretación de las normas de la quiebra el espíritu general de la legislación y la equidad natural, por cuanto, pese a lo voluminoso de nuestra ley concursal, existe una nada despreciable brecha no prevista por nuestra ley y que sólo puede cubrirse recurriendo a un análisis general del sistema concursal. Sin embargo, no son aplicables a la quiebra las normas dadas en leyes especiales.

IV.- Concepto de juicio de quiebra No existe un concepto universal sobre lo que es quiebra, pues su formulación depende de lo preceptuado en las diferentes legislaciones. Así, son muchas son las definiciones que se han dado de la quiebra. En la doctrina extranjera, podemos citar la definición del español Jaime Guasp, que nos dice que la quiebra es “aquel proceso de ejecución general que tiene por objeto repartir el patrimonio de un deudor comerciante entre sus diversos acreedores”. El autor español Joaquín Garrigues afirma que la quiebra “es un estado excepcional en el orden jurídico, producido por la falta de cumplimiento de las obligaciones contraídas por el comerciante”. Así, para los italianos “es el estado de insolvencia de un empresa declarado judicialmente”. Para los franceses “es la situación legal de un comerciante que ha cesado en sus pagos, declarada judicialmente”. También los franceses denominan bancarrota a la quiebra fraudulenta. En nuestro Derecho don Alvaro Puelma la define como un estado excepcional, en el orden jurídico, de una persona, producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado judicialmente. Se critica esta definición porque no utiliza para nada la institución del proceso como elemento tipificador de la quiebra. Para el profesor Juan Esteban Puga, sostenedor del carácter procesal, la quiebra es un proceso ejecutivo patrimonial de orden público, de carecer universal y colectivo, que persigue mediante la administración y/o liquidación de los bienes del insolvente, el pago a los acreedores conforme a la graduación legal. 50

Nosotros ya hemos demostrado el carácter procesal de la quiebra y su asimilación a la noción de juicio y juicio ejecutivo. Es dentro de ese contexto que tenemos que buscar un concepto.

V.- Los presupuestos de la acción de quiebra Cuando hablamos de los presupuestos de la acción de quiebra, debemos remitirnos a los antecedentes o supuestos de la misma, que fija el derecho sustantivo concursal para que proceda la acción referida. Dichos presupuesto son sustancialmente cuatro, a saber: que exista un sujeto pasivo; que exista un sujeto activo; que exista una causa, y, por último, que no exista un convenio o concordato perfeccionado o casi perfeccionado. Hay que advertir que no es propiamente un presupuesto de la quiebra la sentencia declaratoria misma, ya que ella constituye la sentencia general del proceso de apertura; es el acto jurídico procesal que declara la existencia de los presupuestos de la acción. A.- EL SUJETO PASIVO DE LA QUIEBRA a) Definición de sujeto pasivo El sujeto pasivo de la quiebra, considerando que ella es un remedio contra la insolvencia, debe ser algo o alguien susceptible de sufrir esa condición; alguien capaz de tener obligaciones. Por tanto, debe ser un sujeto de derechos y obligaciones, lo que en nuestro derecho está representado por las personas, sean éstas naturales o jurídicas. Entonces, como regla general, podemos decir que el sujeto pasivo de la quiebra son las personas. Existen dos excepciones a dicha regla, en sentidos divergentes. Por un lado, casi todas las legislaciones contemplan la posibilidad de declarar en quiebra a la sucesión del deudor, en su sentido objetivo, o sea, a los bienes quedados al fallecimiento del mismo, a su patrimonio, pero no a su persona; por otro lado, la excepción está dada por la imposibilidad de sujetar a concurso a las personas jurídicas de derecho público, sin importar el grado de autonomía de que gocen respecto de la Administración General. b) Importancia de la determinación del sujeto pasivo La importancia que reviste la especificación del sujeto pasivo de cada concurso en general y de la quiebra en particular, está en que, con la delimitación, se está al mismo tiempo circunscribiendo el nivel de protección a los valores jurídicamente tutelados por el derecho concursal. Si las distintas legislaciones concursales adoptan una u otra solución en cuanto al sujeto pasivo, es porque reputan que es ese tipo de deudor el que 51

puede atentar contra un bien jurídico que precisa la doctrina de la quiebra. Por ejemplo, en Francia hasta 1967, en España y Bolivia, la quiebra estaba especialmente diseñada para los comerciantes, ya que se consideraba que otro tipo de deudores no podía producir los atentados contra los bienes jurídicos tenidos a la vista para dichos regímenes concursales. En Francia, incluso, se prescindía de un procedimiento ejecutivo concursal para los deudores civiles, de forma que implícitamente se creía que los atentados que un deudor insolvente de esa índole podía causar, eran eficazmente reprimidos por las tutelas individuales. Sin embargo, hay un bien jurídico que siempre se ve resentido por la quiebra; nos referimos a la par condictio creditorum. Cualquiera sea el patrimonio y cualquiera la actividad que dicho deudor desarrolle, siempre su insolvencia amenazará al principio de la igualdad de los acreedores. De lo anterior se extrae que siempre debe contemplarse un proceso ejecutivo universal para cualquier tipo de insolvente. El que existan deudores de especial significación para la economía va a derivar en un tratamiento concursal más drástico por la responsabilidad con que dichos deudores cargan respecto de la economía general, sea que este tratamiento constituya un procedimiento distinto, sea que se siga el mismo pero con normas más severas para ellos (como ocurre en Chile). En muchos países ya ni siquiera se diferencia por actividad o importancia patrimonial, sino que por la forma jurídica. Se aplica un determinado régimen concursal a las sociedades o personas jurídicas y otro distinto a las personas naturales.19 c) Clasificación del sujeto pasivo en el derecho chileno. En Chile se distinguen tres clases diferentes de sujetos pasivos de la quiebra. En primer lugar, el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, denominado habitualmente como deudor del art.1285 se considera tal sujeto pasivo tanto al que ejerce actualmente dicha actividad como al que al tiempo de contraer la obligación que ahora se demanda, desarrolla dicha actividad (art.1296 N.1 LQ). En segundo lugar, se distingue al deudor común que se define por su naturaleza negativa, vale decir; como aquel que no ejerce alguna de las actividades del deudor del art. 1285. En tercer lugar, podemos mencionar a ciertos deudores que tienen un tratamiento falencial especial, como los bancos e instituciones financieras. 19

Así, en el Bankruptcy Code de los Estados Unidos de Norteamérica el Chapter XIII sobre reorganización sólo se aplica a las personas naturales; en Colombia, los procedimientos concursales de la Ley General de Procesos Concursales N.222, art.90, entrega la competencia de los procesos por personas jurídicas a la Superintendencia de Sociedades y los de personas naturales a los jueces civiles de distrito. La Insolvency Act inglesa de 1985 distingue entre Insolvency Proceedings en relación a compañías con responsabilidad limitada e Insolvency Proceedings en relación a “individuals”.

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En lo relativo a la distinción entre deudor del art.1285 y deudor común, se han suscitado varias críticas. Se comprende que el legislador haya querido extender la regulación más estricta a que tradicionalmente se sujetaba al deudor comerciante a otros sujetos igualmente importantes dentro de la actividad económica chilena y que antes no estaban comprendidos en la calidad jurídica de comerciante. La ley no dice qué debe entenderse por una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Indudablemente que debe tratarse de un deudor profesional en las actividades referidas, esto es, que haga de ellas, como dice el art.7 del C. de C., su profesión habitual, que ése se su objeto o el objeto fundamental de tal actividad. Puelma Accorsi y Sandoval López sostienen que “como la ley no requiere en la actualidad, la calidad de “comerciante”, “industrial”, agricultor”o “minero”, sino que el ejercicio de dichas actividades, habrá que probar el efectivo ejercicio de ellas, aun tratándose de sociedades cuyo objeto social sea mercantil, agrícola o minero”. Como el deudor del art. 1285 no es otra cosa que el deudor comerciante ampliado a actividades no mercantiles, son predicables también a estos deudores ciertas exigencias que se hacían en elación al comerciante y ellas son: a) Que la actividad se desarrolle a nombre propio; b) que la actividad se desarrolle con habitualidad y c) que la actividad se desarrolle profesionalmente. a) Que desarrolle la actividad a nombre propio: a.1) El factor de comercio no es comerciante: Desde luego, la actividad del factor se radica en la persona cuyos establecimientos administra. Y por eso es que desde siempre se ha excluido al factor de entre los comerciantes. Prueba de ello es que ellos no están obligados a inscribir los instrumentos del art.22 del C. de C. ni llevar contabilidad exigida a los comerciantes por el art. 25 y siguientes del mismo Código. En otras palabras no es deudor calificado el factor de comercio, porque no ejerce actividades calificadas. a.2) Los socios de una sociedad comercial no son por ello comerciantes: Tampoco se es comerciante o industrial por ser socio o representante de sociedades comerciales o industriales. Confirma lo dicho la norma legal que expresamente sostiene que la sociedad constituye una persona distinta de los socios consagrada en el art. 2053 del C.C. b) Que ejerza con habitualidad. No hay “ejercicio” sin habitualidad. Una golondrina no hace verano, decía Aristóteles. El Diccionario de la Lengua define “ejercer” como “practicar los actos propios de un oficio, facultad o profesión”. No puede decirse que una persona ejerce actos propios de un oficio, si no existe habitualidad; si se trata de meros actos aislados.

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c) Que exista un ejercicio profesional de la misma. El comerciante se define como aquel que hace del comercio su profesión habitual (art.7 del C. de C.). En esto debe hacerse diferencia con la exigencia anterior. Por ejemplo, muchos profesionales giran cheques y, desde esa perspectiva, ejecutan habitualmente actos de comercio pro forma (art. 3 N.10 del C. de C.), pero eso no los hace profesionales del comercio. No puede decirse que esa mera habitualidad hace de ellos deudores calificados del art. 1285. Debe existir profesionalismo y eso importa que la persona explote un negocio comercial, industrial, minero o agrícola a nombre propio con fines de lucro. Esta exigencia de profesionalismo se extrae de la propia voz ‘ejercer” que emplean los arts. 1285 y 1287 N.1°. Ejercer, nos dice el Diccionario, es practicar los actos propios de un oficio, facultad o profesión… supone entonces la existencia de un oficio o profesión. Nuevamente hay que recordar que lo que importa aquí es el deudor en tanto deudor. La ley no habla de comerciantes, industriales, mineros o agricultores, sino de quienes ejercen las dichas actividades, porque lo importante es la actividad y no la forma que adopta el deudor. d) Importancia de la distinción entre deudor del art. 1285 (ex 41) y deudor común Desde varios puntos de vista la distinción entre deudor común y deudor del art. 1285 es crucial, Veremos brevemente las más importantes. 1) El deudor calificado debe pedir su propia quiebra en 15 días contados desde que cesó en el pago de una obligación mercantil, carga que no pesa sobre el deudor común. Si el deudor del art. 41 no la pide extemporáneamente o simplemente no la pide, su quiebra se presume culpable (art. 219 LQ) y además pierde su derecho a demandar alimentos a la masa (art.1304). Puelma señala que dicho plazo no es fatal, lo que significa que el deudor se encuentra dentro del plazo para solicitarse quiebra aun después de los 15 días, siempre que antes no se haya declarado a solicitud de otras personas facultadas legalmente para ello. 2) El proceso de apertura respecto del deudor del art. 1285 resulta más expedito para su acreedor que para el de un deudor común. La causal, ya analizada, del art. 1287 N.1 sólo procede respecto de aquél. 3) Existe mayor libertad para fijar la fecha cesación de pagos del deudor del art. 1285 que la del deudor común, pues en el caso de este último existe como límite el día en que se produjo el primer vencimiento de alguno de los títulos ejecutivos que existan en su contra (art.1306). 4) Las acciones revocatorias concursales destinadas a impugnar actos del deudor del art. 41 obedecen a un concepto más objetivo y más simplificado de revocación que las acciones revocatorias dadas en contra del deudor común (arts. 1320, 1321 y 1322).

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5) El derecho penal concursal da normas distintas para el deudor del art. 1285 que para el deudor ordinario. En efecto, el régimen criminal de la LQ sólo se refiere al deudor especial; el deudor común se castiga de conformidad al art. 466 del Código Penal. 6) El deudor del art. 1285 no puede, a diferencia de lo que ocurre con el deudor común, implorar la cesión de bienes. e) Quiebra del deudor encubierto. Extensión de la quiebra. Un tema de tratamiento reciente es el que se ha denominado “de la extensión de la quiebra”, que desarrolla toda una teoría de la comunicabilidad de la quiebra de una persona a otra que de algún modo está vinculada a ella. En Chile tenemos casos legalmente previstos, como, por ejemplo, las implicancias de la quiebra de una sociedad colectiva o en comandita para los socios gestores. Lo que queremos analizar bajo este título es la situación concursal de las personas que actúan detrás de la persona natural o jurídica que contrajo efectivamente las obligaciones. En definitiva, se trata de sancionar a quienes utilizan la máscara de otro sujeto de derecho para actuar, con fines lícitos o ilícitos, en la vida comercial o jurídica. En el caso de la quiebra del gestor de una asociación de cuentas en participación, ¿arrastra la quiebra del asociado? La quiebra de un testaferro ¿conlleva la quiebra de la persona que se moviliza a través de él? Lo que importa determinar es la forma en que efectivamente se concurse al patrimonio que en realidad se benefició con las obligaciones correlativas que significaron la insolvencia. Además, penalmente, se apunta a castigar a quienes atentaron en forma material contra la seguridad del crédito público. En Chile, no existe una disposición de orden general que autorice a los acreedores a sujetar a concurso al real beneficiario de sus créditos; sólo puede ser sometida a él la persona natural o moral que jurídicamente muestre su patrimonio gravado con las obligaciones de que se trata. f) Casos especiales de algunos sujetos pasivos La ley ha dado una serie de normas especiales para ciertos sujetos pasivos que, por su particular posición en el ordenamiento jurídico, requieren de un tratamiento más en detalle. Ellos son los siguientes: 1) 2) 3) 4) 5)

Quiebra de la mujer casada; Quiebra del menor adulto; Quiebra de otros incapaces; Quiebra de la sucesión del deudor; Quiebra de personas jurídicas con fines de lucro; sociedades civiles y comerciales; 6) Quiebra de personas jurídicas sin fines de lucro; 55

7) Quiebra de personas jurídicas de derecho público 1.- Quiebra de la mujer casada La mujer casada puede encontrarse en cinco situaciones distintas: a) casada en régimen de sociedad conyugal, b) separada totalmente de bienes, c) separada parcialmente de bienes, d) casada en comunidad de bienes pero con patrimonio reservado, y e) casada en régimen de participación en los gananciales. •

Si la mujer está casada en régimen de sociedad conyugal, sin patrimonio reservado, ella obligará no ya los bienes sociales sino que sus bienes propios que administre separadamente del marido, como ocurre con los bienes donados o heredados bajo la condición de que no lo administre el marido (art. 166 del C.C.) o los bienes separados en las capitulaciones matrimoniales (art.167 del C.C.).



Si la mujer está separada totalmente de bienes, es perfectamente capaz, de forma que la quiebra es posible y habrá de seguirse en contra de sus bienes propios (art. 48 LQ). Sin embargo, la mujer separada de bienes puede, en sus obligaciones, comprometer el patrimonio del marido. Fuera del caso en que el marido sea fiador de la mujer, también obliga la mujer los bienes del marido cuando éste se ha beneficiado de los compromisos contraídos por la mujer (art. 161 del C.C.)



Si la mujer está parcialmente separada de bienes, como en los casos de los artículos 166 y 167 del Código Civil, esto es por herencia, legado o donación hecha bajo la condición de que no los administre el marido o por separación parcial pactada en las capitulaciones matrimoniales. En este caso los únicos bienes que ingresan a la quiebra son estos bienes separados. En efecto, de conformidad a los arts. 166 y 167, que tratan de la separación parcial de bienes, sólo respecto de estos bienes la mujer se reputa separada. Respecto de los bienes que la mujer no administra no es posible que disponga.



Si la mujer gestiona patrimonio reservado de conformidad al art. 150 del Código Civil, puede perfectamente ser sometida a concurso. Pero de conformidad al inciso quinto de dicha disposición, el activo de la quiebra estará formado sólo por los bienes de su patrimonio reservado y aquellos respecto de los cuales la mujer tenga separación parcial de bienes de conformidad a los artículos 166 y 167 del Código Civil. Respecto de los bienes propios de la mujer que administra el marido no ingresan jamás a la quiebra de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, así se desprende del nuevo texto del artículo 137 del Código Civil.



Por último, respecto de la mujer casada bajo el régimen de partición en los gananciales introducido por la Ley N. 19.335, que, durante su vigencia, con arreglo a los arts. 1792-2 y 1795-5 del Código Civil,

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comporta verdaderamente un régimen de separación total de bienes aún para el tiempo de su disolución en que los patrimonios conyugales permanecen separados naciendo sólo un “crédito” a favor del cónyuge “más pobre”, de forma que lo dicho respecto casada y separada totalmente de bienes, lo repetimos para la mujer casada bajo este nuevo régimen. 2.- Quiebra del menor adulto Son adultos la mujer mayor de doce años y el varón mayor de catorce que fueren menores de dieciocho años (art. 26 del C.C.). Estos menores son considerados capaces respecto de su peculio profesional o industrial, que es aquel conjunto de bienes de exclusiva administración del menor adulto, “adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de toda profesión liberal, de toda industria, de todo oficio mecánico” (art.243 N.1 del C.C.). Vale decir, es el conjunto de bienes que adquiere el menor adulto para su trabajo, separado o no de su padre, y que están bajo su administración. Respecto de este peculio, al menor se le reputa plenamente capaz, con la sola limitación del art. 255 del C.C.20 Si por las obligaciones contraídas en la gestión de su peculio el menor cae en cesación de pagos, puede ser sujeto pasivo de la quiebra. Pero, de conformidad al art. 1292, en la quiebra se ejecutarán sólo los bienes integrantes de dicho peculio. Por ende, no ingresan sus bienes propios sujetos al usufructo o administración del padre o curador; de allí que no ingresen a su quiebra los bienes futuros de adquisición lucrativa. Si se trata de obligaciones contraídas fuera del peculio, por regla general obligan al padre y no al hijo, respecto del cual sólo es posible la quiebra si dichas obligaciones le hubieren reportado beneficio. Pero la responsabilidad del hijo es siempre subsidiaria a la del padre (art.254 del C.C.). 3.- Quiebra de otros incapaces Por regla general, los demás incapaces son susceptibles de quiebra, en la medida que hayan contraído obligaciones válidamente; esto es, con intervención o autorizados por sus representantes legales o por la justicia. En sus respectivas ejecuciones se desapoderarán los bienes que les pertenezcan, pero la ley expresamente excluye de la quiebra los bienes futuros que adquiera el fallido incapaz (art. 1293). En estos procesos actuará como fallido el respectivo representante legal. El art. 1293 concede una acción de indemnización de perjuicios al incapaz, en contra de su representante legal. Dicha acción se fundará en una negligencia 20

El art. 255 del C.C. limita al menor adulto en la administración de su peculio profesional en términos de que para hipotecar o enajenar bienes raíces de dicho peculio, debe obtener autorización judicial dada con conocimiento de causa.

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o dolosa administración del apoderado que causó directamente la quiebra, y el perjuicio subsecuente. Lo que perciba el incapaz por el ejercicio de esta acción de perjuicios tampoco ingresa a la quiebra por expresa disposición de la ley. La acción del art. 1293 es una acción indemnizatoria civil, cuyos presupuestos se sujetarán a las normas generales en materia de responsabilidad civil. La ley no exige el requisito complementario de que la quiebra sea calificada penalmente, de forma que basta con la concurrencia de los principios generales. 4.- Quiebra de la sucesión del deudor El artículo 1294 previene: “La sucesión del deudor podrá ser declarada en quiebra a petición de los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiere producido antes de la muerte del deudor y que la solicitud se presente dentro del año siguiente al fallecimiento. “La declaración de quiebra producirá de derecho el beneficio de separación a favor de los acreedores del difunto. “Las disposiciones de la quiebra se aplicarán sólo al patrimonio del causante”. Esta norma es reconocida por la generalidad de las legislaciones. 21 En el fondo se trata de una quiebra contra los herederos, pero restringida a la herencia o cuota de la herencia que les corresponda. Vale decir, es una quiebra contra la universalidad jurídica contenida en el patrimonio de los herederos. Los herederos son, por el solo ministerio de la ley, sucesores del pasivo del causante y, por lo mismo, deudores de sus acreedores. De allí la necesidad de otorgar de derecho el beneficio de separación. Este beneficio importa una separación material de los bienes del causante con los bienes del heredero (art. 1378 y 1380 del C.C.). Si por cualquier motivo los bienes hereditarios han salido de manos del heredero o se han confundido con sus bienes de manera que no sea posible reconocerlos y distinguirlos, se pierde dicho beneficio, al extremo que la quiebra se limitará a los bienes hereditarios existentes al tiempo de la declaración de quiebra respectiva. Sin embargo, las enajenaciones, hipotecas y censos respecto de bienes del difunto hechos por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios que gocen del beneficio de separación (art. 1384 del C.C.). Vale decir, para este evento existe una verdadera acción pauliana especial, de textura muy similar a las revocatorias concursales.22 21

En Francia la quiebra del deudor era admisible ya en el Código de Comercio, versión 1838. De igual forma en Italia, Argentina, Colombia, Perú y Bolivia. 22

En efecto, la acción del art. 1384 del Código Civil está dirigida a impedir que los acreedores del causante vean disminuida su garantía por efecto de pagos a terceros hechos por el heredero, La revocación se funda en la circunstancia de que aun cuando tanto los bienes heredados como los del heredero conforman un solo patrimonio, comete un atentado el heredero si enajena bienes que garantizaban las acreencias de los acreedores del causante. Esta acción es especialísima, pues basta acreditar que los bienes dados en pago eran del deudor difunto y que se

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Por ello, además de las acciones revocatorias de la Ley de Quiebras, los acreedores hereditarios tendrán esta acción revocatoria especial, para los actos celebrados por el heredero en perjuicio de dichos acreedores. Si la herencia no es aceptada dentro del año, los acreedores podrán instar por la declaración de la herencia yacente y demandar de quiebra al curador respectivo. La declaración de quiebra produce de derecho el beneficio de separación y sólo en beneficio de los acreedores hereditarios y no de los acreedores testamentarios. Con ello se nos señala que únicamente actuarán como acreedores en dicha quiebra aquellos que eran acreedores del causante; no podrán concurrir ni los acreedores testamentarios ni los acreedores de los herederos. Por último, es importante destacar que esta quiebra importa de derecho el beneficio de separación, pero no el beneficio de inventario (1247 C.C.). De forma que los acreedores pueden optar por pedir la quiebra de los herederos o la quiebra de la sucesión, y si piden la quiebra del heredero sin beneficio de inventario, se confunden el patrimonio del causante y el del heredero en la misma quiebra. 5) Quiebra de las sociedades civiles Las sociedades civiles son ejecutables colectivamente, igual que cualquier otro sujeto pasivo. En su representación actuarán, en la quiebra, quienes tienen la administración. La quiebra de la sociedad civil no acarrea la extensión de la quiebra de que trata el art. 1295 a sus socios, en atención a que éstos no son solidariamente responsables. 6) Quiebra de las sociedades mercantiles Tampoco hacen excepción a la regla general las sociedades mercantiles. Es importante advertir que cuando, según la ley, los socios responden solidaria e ilimitadamente, la quiebra de los socios lleva aparejada, de derecho, la quiebra de sus socios, a menos que dicha solidaridad provenga, para el socio comanditario, de tolerar la inserción de su nombre en la razón social, pues en dicho evento la extensión de la quiebra es facultativa para el juez (art. 1295). Sabemos que están absolutamente exceptuados de tal extensión los socios comanditarios que intervinieron en la administración de la sociedad, no obstante devenir, por dicha administración, solidariamente responsables. Por último digamos que la quiebra de un de los socios no constituye en quiebra a la sociedad (art.1295). 7) Quiebra de la sociedad nula ejecutaron en el período definitivo en el art.1384 del C. C., para que deba prosperar la acción, sin importar la naturaleza gratuita u onerosa de la enajenación.

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Si la nulidad, sea en las sociedades colectivas mercantiles, o en las sociedades de responsabilidad limitada o en las sociedades anónimas, proviene de la omisión de requisitos formales prescritos para su constitución, y si la nulidad no ha sido declarada por sentencia firme, de conformidad a los nuevos preceptos de la Ley 19.499 sobre Saneamiento de Sociedades y a los artículos 357 del Código de Comercio, 3° de la Ley 3.918 sobre SRL y 6° de la Ley 18.046 sobre S.A., procede la quiebra no obstante la nulidad, porque de conformidad a dichas normas esta sociedad nula conserva su personalidad jurídica, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios u otorgantes del pacto declarado nulo. Ahora si se trata de una sociedad nula de pleno derecho, porque su pacto no se otorgó por escritura pública, o por instrumento reducido a escritura pública o protocolizado, entonces la quiebra se dirigirá contra los socios u otorgantes del pacto nulo que son solidariamente responsables respecto de los terceros con que contrataron a nombre y en interés de la sociedad (art.356 del C. de C.). 8) Quiebra de una sociedad disuelta La sociedad, una vez disuelta, pierda su personalidad jurídica, de modo que no es susceptible de ser declarada en quiebra. Una vez disuelta una sociedad, se forma una comunidad y habrá que demandar individualmente a cada socio por la cuota que le corresponda en el pasivo de dicha comunidad. Excepcionalmente, el art. 109 de la Ley 18.046, que reglamenta las sociedades anónimas, prescribe que la personalidad jurídica de la sociedad se prolonga hasta el término de su liquidación, de manera que sí sería posible la quiebra de una sociedad anónima en liquidación. Nuestra doctrina y jurisprudencia han extendido el beneficio de la personalidad jurídica a la liquidación de las sociedades mercantiles, de forma que también las sociedades mercantiles disueltas pero en liquidación son susceptibles de quiebra en tanto dure la liquidación. 9) Quiebra de la Administradora de Fondos de Pensiones El interesante sistema previsional estructurado sustancialmente por el D.L. 3.500, de 1980, creó una figura jurídica especialísima: las Administradoras de Fondos de Pensiones. El art. 23 de dicha reglamentación las define como aquellas sociedades anónimas que tienen como objeto exclusivo administrar un fondo, denominado Fondo de Pensiones, y otorgar las prestaciones provisionales que establece la ley. Existe una independencia absoluta entre el patrimonio de la Administradora y el patrimonio que constituye el Fondo (art.33). La ley regula todo un sistema de garantías de rentabilidad mínima de dicho Fondo, que debe cumplir la Administradora. Dichas garantías están representadas por: la inembargabilidad del Fondo (art. 34). 60

Ahora, si la Administradora no alcanza los mínimos de rentabilidad, se produce su disolución por el solo ministerio de la ley y pasa, de inmediato, a ser liquidada por la Superintendencia de Administradora de Fondos de Pensiones, organismo público autónomo de la Administración, que tiene por objeto el control de las Administradoras. Por lo tanto, en esta situación sui géneris de insolvencia de la Administradora no se sigue el juicio de quiebra, sino una liquidación forzosa administrativa. También se disuelve y liquida administrativamente la sociedad administradora, cuando su capital y reservas propias (no del Fondo) no alcanzan al mínimo legal y ella no es capaz de enterarlo dentro del plazo de 6 meses (art.24). Por último digamos que el Fondo no es persona jurídica, por consiguiente, no es sujeto de quiebra. A mayor abundamiento, dicho Fondo es inembargable. 10) Quiebra de personas jurídicas sin fines de lucro Las fundaciones, cooperativas y las corporaciones son personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro (art. 545 del C.C.) y art. 1 del D.S. 502, de 1 de septiembre de 1978, texto refundido de Cooperativas). Por lo mismo, sujetos de derechos y obligaciones. Por lo tanto, son susceptibles de ejecución colectiva. La responsabilidad de los miembros de una corporación se extiende sólo al activo de la misma y no al de los asociados (art. 549). En consecuencia, el activo concursal se limitará a los bienes corporativos. La responsabilidad de la fundación se limita al patrimonio afectado por ella; únicamente sus bienes integrantes serán, entonces ejecutados en su quiebra respectiva. 11) Quiebra de personas jurídicas de derecho público La mayoría de la doctrina sostiene que no es posible la quiebra de personas jurídicas de derecho público. La razón de ser de esta restricción es que el patrimonio de estas personas jurídicas, cualquiera sea finalmente su autonomía en relación a la Administración central, lo configura el fisco, y el fisco reposa en ese falso adagio latino “Fiscos semper solvens”. Sin embargo, alrededor del fisco se han creado múltiples personas jurídicas autónomas con patrimonio propio, a veces para el desarrollo de un servicio público; a veces para el desarrollo de una actividad económica (por ejemplo, Codelco, Empresas de Ferrocarriles del Estado, Banco del Estado, etc.) ¿Se aplican a estas entidades las restricciones que tiene la aplicación de la quiebra al Estado? En Francia, se aplica sólo a las personas jurídicas de derecho privado. En Italia existe norma expresa en orden a que la quiebra no se aplica a las entidades públicas.

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En nuestro ordenamiento pensamos que a estas empresas con personalidad jurídica y patrimonio propio que desarrollan una actividad económica, deben ser sujetas al régimen general concursal, salvo que una ley expresamente las exceptúe. B.- EL SUJETO ACTIVO Analizaremos bajo este título, en primer lugar, quién es el sujeto activo de la quiebra; y, en segundo lugar, analizar si es posible la quiebra no obstante existir un solo acreedor. a) El sujeto activo del juicio de quiebra El sujeto activo del juicio de quiebra está constituido por los acreedores del deudor, pero no por todos y cada uno de ellos individualmente considerados; por la colectividad de acreedores. Se trata de una verdadera asociación necesaria impuesta por la ley en respeto de la par condictio. Nuestra jurisprudencia la ha descrito como una asociación virtual. La verdad es que se trata de una asociación procesal impuesta por la ley. No constituye una persona jurídica, pues carece de patrimonio propio y de una “representatividad” única extraconcursal o, lo que es lo mismo, extrajudicial. Es la ley la que les impone esta unidad al actuar “por cuenta común” y que se manifiesta por medio de un órgano concursal, también procesal, que es la junta de acreedores. El común de los acreedores del deudor por obligaciones abarcadas por la quiebra se denomina “acreedores concursales”. Estos son, en cuanto colectividad, el sujeto activo de la quiebra. Pero tal carácter de sujeto activo les está conferido por el derecho material. Procesalmente los sujetos activos de la quiebra son los acreedores, también mirados como colectividad, que se han insinuado en el concurso mediante su demanda o verificación de créditos. Sin este requisito no son parte activa en el proceso y, por tanto, tampoco son legalmente sujetos activos del concurso, porque para ser sujeto activo o demandante en un proceso es menester haber materializado el acto jurídicoprocesal que constituye la demanda. Estos acreedores insinuados se denominan “concurrentes”. En suma, el sujeto activo de la quiebra es la colectividad impuesta por la ley, los acreedores concurrentes. Esta colectividad es considerada como una entidad distinta de cada uno de los acreedores que la componen, aun cuando no sea una persona jurídica. Cada acreedor mantiene dentro del juicio de quiebra su identidad como sujeto privado, porque en este juicio universal es prácticamente imposible el litis consorcio, ya que la oposición de intereses se verifica tanto entre el deudor y los acreedores como entre estos últimos. b) La pluralidad de acreedores

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Es posible un juicio de quiebra con sólo un acreedor. No es habitual el caso, pero se han producido ejemplos. La mayoría de la doctrina comparada y prácticamente toda la doctrina nacional es partidaria de la procedencia de la quiebra con un único acreedor. La quiebra con un solo acreedor ocurre habitualmente cuando el acreedor tiene interés en los efectos colaterales de la quiebra –v.gr., efectos penales- más que en los efectos civiles, aunque no cabe duda de que existen esos efectos civiles distintos: el embargo; la posibilidad de realizar activos como unidad económica, etc. El profesor Juan Esteban Puga Vial es de opinión que no es posible la quiebra con un solo acreedor. Señala que el art. 1284 de la LQ establece que “el deudor podrá ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, siempre que concurran los demás requisitos legales”. Esta norma es de carácter universal (Francia, Italia, Colombia, entre otros). Sin embargo, entra en conflicto con los arts. 1346, 1350, 1352 N.4, normas que requieren de al menos dos acreedores y para nada menos que constituir el órgano junta de acreedores. En otras palabras, según este autor, sin pluralidad una quiebra no podría funcionar, pues no habría quórum para constituir la junta de acreedores. Por otro lado, agrega que en el plano de los principios, si el proceso de quiebra tiene por finalidad y función la liquidación del patrimonio del deudor para salvaguardar la par condictio creditorum o, lo que es igual, velar por el respeto de la prelación de créditos, no tiene sentido en absoluto si no hay amenaza alguna a tal principio, que sólo tiene interés si hay conflicto entre acreedores. Respecto de la teoría del profesor Puga, no existe jurisprudencia que se pronuncie expresamente sobre el particular. C.- LA CAUSA DE LA QUIEBRA El tercer presupuesto material de la declaración de quiebra, y el primero en orden de importancia, es la cesación de pagos, que ya hemos visto que se trata de un estado patrimonial que impide al deudor cubrir en integridad y oportunidad sus compromisos. Este presupuesto es la causa de la quiebra y, procesalmente, viene a ser la causa a pedir de la acción respectiva. Esta cesación de pagos que constituye la causa de la acción de quiebra, tiene modos limitados de acreditarse, denominados causales de quiebra o hechos reveladores (señalados en el art.1287), en especial cuando se trata de pedido de un acreedor. D.- INEXISTENCIA DE CONVENIO Los convenios o concordatos son un instrumento concursal alternativo de la quiebra. Celebrados aquéllos, no es posible la dictación de la sentencia declarativa de quiebra, justamente porque el elemento tipificador de los convenios es que con ellos se enfrente la insolvencia sin quiebra.

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Solamente declarado nulo o resuelto un convenio perfeccionado y en la misma resolución que acoge las acciones respectivas, es posible someter al deudor a la ejecución universal. Muy excepcionalmente es posible que se dé el caso de que no pueda declararse la quiebra, no obstante estar el deudor en insolvencia y no existir convenio perfeccionado. Es la situación prevista en el art. 177 bis de la LQ. En efecto, si la proposición de convenio judicial preventivo se hubiere presentado con el apoyo de dos o más acreedores que representen más del 50% del total del pasivo, no se podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecución de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento, durante los noventa días siguientes a la notificación por aviso de la resolución en que el tribunal cite a los acreedores a junta para deliberar sobre dicha proposición. Durante este período, se suspenderán los procedimientos judiciales señalados y no correrán plazos de prescripción.

VI.- Los principios formativos del proceso de quiebra Los más importantes principios formativos del procedimiento de quiebra son los siguientes: a) Principio de la universalidad; b) Principio de la unidad; c) Principio dispositivo e inquisitivo; d) Principio del orden consecutivo legal; e) Principio de la celeridad procesal o de la concentración; f) Principio de la contradicción o de la bilateralidad de la audiencia; g) Principio de la inmediación; h) Principio de la eventualidad,y i) Principio de la preclusión. a) Principio de la universalidad Atendido el carácter colectivo de los intereses en el juicio de quiebra y los fines que ésta persigue, es que se la ha estructurado como un proceso de ejecución universal, desde un triple punto de vista. Objetivo, en el sentido de que comprende todo “el patrimonio realizable” del deudor o, si se quiere, todos los bienes que constituyen la garantía general de los acreedores. En su aspecto subjetivo, la universalidad significa que es un juicio en el que actúan como demandantes todos los acreedores del fallido cuyos créditos existían al tiempo de declararse la quiebra. Este aspecto subjetivo se denomina más bien “principio de la colectividad”, por referirse más a personas que a bienes. La universalidad procesal, por último, significa que es un proceso en torno al cual se aúnan, en calidad de satélites procesales, todos los juicios contra el deudor que digan relación con su hacienda, aunque sin perder su individualidad, naturaleza y separatividad respecto del juicio de quiebra.

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Este principio está consagrado legalmente en el art. 1252 de la Ley que reza: “La quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los bienes de aquél y todas sus obligaciones, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptúe”. Este principio especialísimo del juicio de quiebra propende, naturalmente, a cobijar el efectivo respeto de la par condicitio. b) Principio de la unidad Todos los puntos, conflictos o declaraciones de orden jurídico que resulten de la ejecución respectiva deben ser conocidos o emitidos en un mismo proceso y bajo la tutela de un mismo órgano jurisdiccional. Esto es lo que se denomina “principio de la unidad”, propio de los juicios universales (gr., también se da en el proceso de partición de una comunidad universal). c) Principio dispositivo e inquisitivo en el juicio de quiebra Los principios dispositivo e inquisitivo, que atienden a la fuente del impulso procesal para la prosecución de los procesos, pertenecen uno a la esfera oficialista o pública (inquisitivo) y el otro a la esfera privada, dados los intereses tutelados. El proceso de quiebra se rige principalmente por el principio inquisitivo, porque, su tramitación queda entregada principalmente a la labor del juez, del síndico y de la junta de acreedores, todos órganos oficialistas. Pero también rige el principio dispositivo propio de todo proceso civil contencioso, toda vez que se mantienen ciertas actuaciones que pueden ser instadas por los particulares que obran en el proceso, ora el deudor, ora los acreedores singularmente (v.gr., el ejercicio de la acción de quiebra; el recurso especial de reposición; la demanda de verificación de créditos y su impugnación; la oposición a la proposición de fecha de cesación de pagos, etc.). El principio inquisitivo se advierte, entre otros, en la consagración de la quiebra oficiosa cuando el órgano jurisdiccional adquiere conocimiento de la cesación de pagos de modo irrebatible expresado en las causales de quiebra “ex oficio”. También en las facultades que se conceden al síndico de quiebras, que es un órgano público-procesal, para intervenir en el proceso de forma determinante. Se ve también en la facultad del tribunal de proceder de oficio a cerrar el período ordinario de verificación, etc. d) Principio del orden consecutivo legal También este principio está consagrado en la quiebra, en el sentido de que el proceso de quiebra está ordenado por etapas, aun cuando éstas en el tiempo se confundan y se diligencien en forma superpuesta y simultánea.

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e) Principio de la concentración El principio de la concentración o de la celeridad procesal también ha sido recibido por el juicio de quiebra. Existen varias manifestaciones concretas de esta regla en todo el juicio de quiebra: la misma etapa de apertura que acoge el mecanismo propio de los juicios de ejecución, en que posterga el contradictorio para después que cauce ejecutoria la sentencia definitiva del mismo proceso, contradictorio que está representado por el denominado recurso especial de reposición; la facultad del juez de proceder inquisitiva u oficiosamente en la determinación de la veracidad de la causal de quiebra invocada; la ritualidad de los juicios incidentales de verificación de crédito, etc. En dos órdenes la ley actual atenta contra la celeridad indispensable que debe tener este proceso, a saber: en la circunstancia de no fijarle al juez un plazo perentorio para resolver la solicitud de quiebra y que tampoco existe plazos verdaderos para ponerle término a los procedimientos de realización del haber del quebrado, si bien es cierto que el art.130 fija plazos pero no establece sanción de ningún tipo para el evento de que no se cumplan. f) Principio de la contradicción o de la bilateralidad de la audiencia El principio tiene por contenido el dar a todas las partes involucradas en el proceso respectivo iguales o equivalentes oportunidades para ser oídas y para defenderse. Lógicamente, la quiebra no ha dejado de lado esta norma procesal básica. En el recurso especial de reposición es donde se consagra este principio. g) Principio de la inmediación Consiste en que el juez debe encontrarse en un estado de relación directa con las partes y recibir personalmente las pruebas, prefiriendo entre éstas las que se hallan bajo su acción inmediata. Este principio prácticamente no puede recepcionarse en nuestro sistema concursal, debido al carácter universal del proceso de quiebra y a las múltiples cuestiones que en él se ventilan. En España, Francia e Italia se ha consagrado la institución del juez delegado o comisario, que es un juez que actúa con facultades jurisdiccionales, pero bajo la superintendencia del tribunal de la quiebra. Este juez comisario sí está en contacto con las partes, encargado de las resoluciones de mero trámite. h) Principio de la eventualidad Se caracteriza este principio porque las partes deben aportar por una sola vez todos los medios de ataque y de defensa, como medida preventiva para el caso de que alguno de ellos fuere rechazado. 66

Este principio tiene importancia desde luego en la etapa de apertura en lo que dice relación a la audiencia informativa que el artículo 1289 de la ley le concede al deudor para desvirtuar el hecho revelador fundante de la solicitud de quiebra por un acreedor, pues como la ley no da espacio a incidentes, es en dicha audiencia que el deudor debe concurrir con todos sus argumentos y medios de prueba. También tiene aplicación en los procesos de verificación, pues la demanda respectiva del acreedor debe ir acompañada de todos sus títulos justificativos al momento de presentarse. i) Principio de la preclusión Este principio significa que la ley concede ciertas oportunidades precisas, dentro del proceso para que las partes puedan hacer valer sus derechos, de manera que no ejercitándolos en esa oportunidad, sufren una sanción, que puede ser la privación de dicho derecho u otra. La preclusión juega en el proceso de quiebra un rol tal, que puede estimarse un principio de la esencia de este procedimiento. Se encuentra presente en el recurso especial de reposición y en la etapa de verificación. VII.- DEL EJERCICIO DE LA ACCION DE QUIEBRA Generalidades sobre los Titulares y Objeto de la Acción de quiebra Porque la quiebra es un juicio, no hace excepción a la regla generalísima de que todo proceso necesita de un impulso de iniciación, de una acción. Don Darío Benavente, nos dice que la acción “es una facultad que tiene toda persona para ocurrir a los tribunales de justicia para obtener de ellos el reconocimiento o la declaración de un derecho que se cree tener y que le ha sido desconocido”. Como tal, la acción es un derecho público (la faz jurisdiccional del derecho de petición constitucionalmente consagrado). El mismo autor citado precisa que este “derecho de hacer efectivo otro derecho” se desdobla en dos aspectos, pues debemos distinguir entre la acción y el derecho a la acción. La acción sólo puede ejercerla su titular; el derecho a la acción, lo tiene cualquier persona, desde el momento que recurre a los tribunales. Cuando hablemos de acción, entonces, nos estaremos refiriendo a la acción propiamente tal y no al “derecho a la acción”. Como regla general, es titular de las acciones quien tiene interés en que se cumpla una pretensión concreta y actual. No hay acción sin interés. 67

Por consiguiente, en primer término debe ser titular de la acción de quiebra el Estado, pero en su esfera jurisdiccional, en su actividad sustitutiva de las partes en conflicto. En este aspecto podemos formular una cierta equivalencia entre la acción de quiebra y la acción por delito de acción pública, pues en ambos casos la actuación del Estado no es primaria sino secundaria o sustitutiva, ya que a él le interesa el respeto abstracto de la juridicidad, pero no la insolvencia misma en cuanto hecho material. Sólo en el caso de que el deudor sea de entidad, y que, por lo tanto, su insolvencia afecte en forma directa y material los intereses públicos, se justifica concederle la titularidad de la acción a la Administración en cuanto faz primaria del Estado. También debe reconocerse la titularidad de la acción que les compete a los acreedores en cuanto colectividad. Pero, además, porque cada acreedor sufre en lo particular el mal estado de los negocios de su deudor, debe reconocerse la titularidad de dicha acción a cada acreedor particular. Interesa, por último, el ejercicio de la acción de quiebra, al propio deudor insolvente, porque tiene el derecho y el interés a que, atravesando por un estado hacendario crítico, su patrimonio no sea desmembrado desordenadamente por una labor de rapiñaje de parte de sus acreedores. En resumen, la titularidad de la acción de quiebra, en principio, corresponde a los tribunales, de oficio, en resguardo de la juridicidad; a los acreedores y al deudor. Excepcionalmente le competerá a la Administración o a alguno de sus órganos cuando el deudor de que se trate sea de importancia relativa en la economía. Titularidad de la acción de quiebra en el derecho chileno a) Precisiones generales En Chile, en la práctica, sólo se les reconoce de un modo general la titularidad de la acción de quiebra a los acreedores y al deudor, por lo que resulta muy cierto el art. 1283, que previene que “la quiebra podrá ser declarada a solicitud del deudor o de uno o varios de sus acreedores”. Debemos hacernos cargo, entonces, de la tradicional aseveración de que en nuestra ley concursal se contempla la declaración de quiebra ex officio. De oficio, significa que el ejercicio de la jurisdicción se pone en movimiento por un acto autónomo del órganos jurisdiccional (la iniciación del proceso criminal por delito de acción pública, es un ejemplo típico, como también la corrección de vicios de nulidad procesal por parte del juez civil en un proceso en que ellos son manifiestos y determinantes). Si la jurisdicción actúa a instancia de parte, se incurre en una impropiedad al calificar el actuar del tribunal de oficio. En la generalidad de los casos en Chile se conocen como “quiebra de oficio”, lo característico es que el tribunal proceda como consecuencia de su requerimiento por un particular. Dichos casos dicen relación con el rechazo, la nulidad o la resolución del convenio y con la denegación de la cesión de 68

bienes, en todos los cuales el órgano jurisdiccional debe, acto seguido, declarar la quiebra del deudor. b) Del ejercicio de la acción directa de quiebra por el deudor o por los acreedores. Denominamos “ejercicio de la acción directa de quiebra” al tema que iniciamos, porque, en estos casos, la cosa pedida es derechamente la declaración de quiebra del insolvente y la causa a pedir es, también directamente, la cesación de pagos, aunque manifestada por alguno de los hechos reveladores (o causales de quiebra) taxativamente enunciados en nuestra ley. En cambio, en los casos denominados de quiebra ex officio, la cosa pedida de la acción es explícitamente el rechazo del medio concursal alternativo (convenio o cesión de bienes) y la causa a pedir es alguna de las causales legales, ya sea la nulidad o resolución del convenio (art.214 LQ); la impugnación o nulidad del convenio meramente acordado (art 196 y 209 LQ) y el rechazo de la cesión de bienes (art.251 LQ). Bajo este título veremos: las características de la acción de quiebra y la demanda o solicitud de quiebra. b.1) Características de la acción directa de quiebra 1) La acción de quiebra es irrenunciable. Tal carácter deriva de su propia naturaleza de ser una acción de orden público. 2) La acción de quiebra no es desistible. Tampoco prosperaría un desistimiento de esta acción, ya por parte del deudor o del acreedor, porque puesta que sea en ejercicio, el juez debe dar curso al proceso y dictar sentencia definitiva haciendo o no lugar a la quiebra. La única forma posible de obtener el desistimiento de la acción de quiebra es procediendo conforme al art 1408 N.1 de la ley, estos es, cuando todos los acreedores –no solo la mayoría- acuerdan desistirse de la quiebra. 3) No procede el abandono del procedimiento en el juicio de quiebra Existe texto expreso sobre la materia. En efecto el artículo 157 del C.P.C. expresamente exceptúa al juicio de quiebra de los procesos donde se admite la deserción o abandono de la instancia. 4) La acción de quiebra es imprescriptible En efecto. La acción de quiebra no se refiere a un derecho específico, sino a un hecho o situación económica-jurídica. No es una acción de cobro, es una

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acción de orden público que tutela la par condictio. Toda vez que se verifique dicha situación de hecho, debe tener cabida esta tutela concursal. En el caso de Chile, los hechos no nos contradicen, pues si la solicitud respectiva es denegada por el juez, porque v. gr., el título esta prescrito, lo que se está señalando en dicha denegatoria no es que prescribió la acción de quiebra, sino que el hecho revelador fue insuficiente para constituir la prueba de la cesación de pagos, esto es, en otras palabras, la solicitud se deniega por falta de prueba de cesación de pagos. Para que prescriba la acción de quiebra tendría que prescribir todo el pasivo del deudor, lo que es equivalente a decir que desaparecería la cesación de pagos. b.2) De la demanda o solicitud de quiebra. Como toda acción, para su ejercicio, la acción de quiebra requiere expresarse por intermedio del acto jurídico procesal demanda. Pero diversos son los requisitos que la ley prescribe para la demanda o solicitud de quiebra cuando ésta es interpuesta por el deudor que cuando la intente alguno de sus acreedores. Sin embargo, las dos demandas tienen elementos comunes, ya que ambas deben reunir los requisitos generales para todo escrito judicial y los requisitos especiales que la ley orden apara las demandas civiles, entre las que debemos incluir las exigencias de contenido que enumera el arts.254 del C.P.C. i) Demanda de quiebra por el deudor. Esta demanda debe cumplir con los requisitos del art.254 del CPC. Sin embargo, dada la multiplicidad de demandados que ésta lleva aneja, la ley exime al deudor de su individualización, exigencia que se cumple con el acompañamiento a la misma de un listado de todas las obligaciones del deudor, con individualización de los acreedores correlativos, vía por la cual se salva la necesidad de individualizar a todos los demandados en el libelo respectivo. Junto a la demanda o solicitud de quiebra el deudor debe adjuntar, en duplicado, los siguientes documentos: 1) Un inventario o relación detallada de todos los bienes, con indicación del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes que los afecten; 2) Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, están excluidos de la quiebra; 3) Una relación de los juicios que tuviere pendientes; 4) Un estado de las deudas, con expresión del nombre y domicilio de los acreedores y de la naturaleza de sus respectivos créditos, y

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5) Una memoria de las causas inmediatas o directas del mal estado de sus negocios, debiendo en ella dar cuenta de la inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás bienes adquiridos en el último año. El deudor que llevare contabilidad completa presentará, además, su último balance y su cuenta de ganancias y pérdidas. Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita las piezas indicadas serán firmadas por todos los socios colectivos que invistan esta calidad por el contrato social y se hallen presentes en el domicilio de la sociedad. Si el deudor fuere otra clase de persona jurídica, las piezas referidas serán firmadas por sus administradores (art.1286 N° 5). ii) Demanda o solicitud directa de quiebra de uno de los acreedores. Esta demanda interpuesta por cualquiera de los acreedores, también debe cumplir con los requisitos del art.254 del CPC. Respecto de aquella que ordena que se consigne en el libelo “la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya” la demanda, el art. 1288 especifica que debe consistir en señalar la causal legal o hecho revelador especial en que se funda, entre los que la ley contempla taxativamente para abrir concurso. Deben acompañarse a esta solicitud, además, los documentos fundantes de la misma o bien ofrecer medios de prueba de que intenta valerse el acreedor para acreditar la verdad de la causal (art. 1288). Además, se señalará el nombre del síndico titular y el del síndico suplente, y sólo a ellos el tribunal deberá designar en la sentencia que declare la quiebra. Nuestra ley establece una modalidad peculiarísima. Pues junto a la solicitud de quiebra, “el acreedor peticionario deberá acompañar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a 100 Unidades de Fomento, para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma será considerada como un crédito del solicitante en contra del fallido, que gozará de la preferencia establecida en el N° 4 del artículo 2472 del Código Civil” (crédito de primera clase). c) Demanda o solicitud refleja indirecta de quiebra. Los casos de solicitud refleja o indirecta de quiebra son los siguientes: 1) 2) 3) 4)

Impugnación de las proposiciones de convenio; Oposición a la cesión de bienes; Nulidad del convenio, y Resolución del convenio

Estos casos, tradicionalmente denominados “quiebra de oficio”, son en verdad juicios distintos al proceso de quiebra, pero pueden ser denominados “procesos de prequiebra” en razón de que la acogida de las acciones respectiva arrastra la quiebra del deudor, precisamente porque ya la cesación de pagos está acreditada de un modo satisfactorio y los procedimientos concursales alternativos se han frustrado. Por ello, la ley impone al juez que

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inicie en dichos casos, inmediatamente de haber acogido el reclamo del acreedor, un proceso ejecutivo universal. 1) Impugnación del convenio judicial preventivo ya acordado, pero aún no aprobado por resolución judicial. La impugnación del convenio, conforme lo señala el art. 1445 se tramitarán como un solo incidente entre el deudor y el acreedor o acreedores que las hayan formulado. 2) Oposición a la cesión de bienes. El procedimiento que la ley establece a los acreedores, sea que la cesión de bienes se ofrezca a uno o varios acreedores, para que se opongan a la misma, es el juicio sumario (arts.680 y sgtes del CPC), conforme lo indican los artículos 1485 y siguientes de LQ. Pero el hecho de que las oposiciones se tramiten conforme a dicho procedimiento no las convierte en juicios independientes; las oposiciones a la cesión de bienes son un verdadero incidente del procedimiento concursal en comento, que recibe, ya no una tramitación incidental, sino una tramitación con arreglo a las normas del juicio sumario. Al igual que en el caso de la oposición al convenio, la oposición a la cesión de bienes debe basarse en alguna causal legal de las contempladas en el art. 1617 del Código Civil. En el fondo, la cesión de bienes es una quiebra simplificada. 3) Nulidad del convenio. Hay dos procedimientos distintos para lograr la nulidad del convenio perfeccionado y, consecuencialmente, la quiebra, según la causal que se invoque. Nuestra ley contempla como causales de nulidad del convenio las fundadas en la ocultación o exageración del activo o del pasivo y que hubiesen sido descubiertas después de haber vencido el plazo para impugnar el convenio (art.1457). En este caso, como no existe norma especial referente al procedimiento aplicable, se aplicará el juicio ordinario de mayor cuantía, aunque nada impide echar mano al juicio sumario (art. 680 inc. 1 del CPC), apelando a que se trata, naturalmente, de una acción que requiere de una tramitación rápida para ser eficaz. Si, hay que tener presente, que esta acción de nulidad no es una acción de nulidad strictu sensu, en el sentido de una acción por vicios del acto, sino que una acción cuya función es sustraer al fallido del beneficio del convenio, por ser indigno del mismo. 4) Resolución del convenio.

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Sustantivamente, la resolución del convenio, pese a que nuestra ley consigna ciertas normas que aparentemente son especiales, se somete, en el fondo, a las reglas generales en materia de resolución: procede la resolución del mismo ante cualquier incumplimiento de sus cláusulas, sea total o parcial. A este respecto, nuestra ley consagra expresamente que para la tramitación de la acción respectiva debe recurrirse al procedimiento dado para el juicio sumario. Pero, a diferencia de lo que acontece con la acción de nulidad señalada en el número 3) precedente, aquí el juicio sumario se comporta como juicio especial y, por lo tanto, no admite sustitución del procedimiento.

Cuarta parte LA DECLARATORIA DE QUIEBRA

Sección Primera 1.- GENERALIDADES.- Hemos calificado la quiebra de proceso civil, con lo cual

queremos destacar que ella se encuentra fundamentalmente incorporada dentro del derecho procesal civil, cuyo texto principal en Chile es el Código de Procedimiento Civil. También hemos señalado que es un procedimiento ejecutivo extraordinario y no especial La importancia que reviste dicha determinación es que tratándose de un procedimiento extraordinario se le aplican los artículos 1°, 2° y 3° del Código de Procedimiento Civil, no así en el caso de ser especial ¿Qué es un procedimiento extraordinario? El art. 2 del CPC explica que es ordinario un procedimiento que se somete a la tramitación común ordenada por la ley, de manera que extraordinario sería el que se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos ella establece. ¿Qué se entiende por juicio especial? Son aquéllos procedimientos contenciosos que son creados por leyes especiales y que se aplican para hipótesis muy específicas, exorbitantes del derecho común; vale decir, un procedimiento excepcional que de no existir una norma particular, la acción correlativa se tramitaría sea conforme al procedimiento ordinario, si es meramente declarativo; sea conforme a alguno de los procedimientos extraordinarios que establece el Código de Procedimiento Civil. La diferenciación esencial entre un juicio especial y uno extraordinario consiste en que al procedimiento extraordinario se le aplican supletoriamente las normas del Código de Procedimiento Civil, de conformidad al art. 1 de este cuerpo de leyes; no así al juicio especial, por cuanto dependerá de si la ley especial misma hace envío o no a las reglas generales.

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En consecuencia, siendo el juicio de quiebra un procedimiento extraordinario se le aplican supletoriamente las normas del Código de Procedimiento Civil. En primer término las “reglas comunes a todo procedimiento”, contenidas en su Libro I, y en silencio de ellas, a las normas del juicio ordinario. No obstante, la Ley de Quiebras ha establecido ciertas normas generales de procedimiento, que difieren algunas de ellas de lo que disponen las reglas comunes a todo procedimiento, establecidas en el C.P.C. Estas normas son las siguientes: i)

Cuestiones que se susciten dentro de la quiebra. Cualquier contienda que se suscite en la quiebra por acreedores, el fallido y el síndico, entre todos o algunos de ellos, se tramita como incidente, salvo que la Ley de Quiebras señale otro procedimiento (inciso 1° del artículo 1255).

ii)

Reglas sobre apelaciones.- Las apelaciones se conceden, por regla general, en lo devolutivo (inc.2° del art.1255). En materia de quiebra rige una norma inversa a la contemplada en el C.P.C. (ambos efectos);

iii)

Los términos de la Ley de Quiebras se suspenden durante los días feriados, salvo disposición judicial en contrario (inc.3° del art.1255). Hubo que establecer expresamente esta regla, pues el art.66 del C.P.C. sólo se refiere a los plazos contemplados en dicho Código;

iv)

Notificación por aviso. De acuerdo con el art. 1256 de la L.Q., siempre que la ley o el tribunal ordene que una resolución se notifique por avisos, se entenderá que debe publicarse un aviso en el D.O. El aviso, aprobado su texto por el tribunal, contendrá un extracto de la petición y copia íntegra de la resolución. Para evitar confusiones, cabe señalar desde luego que la notificación por aviso no es regla general en materia de notificaciones en los procedimientos de quiebra. Sólo proceden cuando la ley o el tribunal lo ordenan, aplicándose las reglas generales del C.P.C., a falta de disposición especial de la ley o resolución del juez de la quiebra; esto es, la regla general en materia de notificaciones en el proceso de quiebra es la practicada por el estado diario, al igual que cualquier otro proceso civil.

2.- DE LA DEMANDA O SOLICITUD DE QUIEBRA Como toda acción, para su ejercicio, la acción de quiebra requiere expresarse por intermedio del acto jurídico procesal demanda. Pero diversos son los requisitos que la ley prescribe para la demanda o solicitud de quiebra cuando ésta es interpuesta por el deudor que cuando la intente alguno de sus acreedores. 74

Sin embargo, las dos demandas tienen elementos comunes, ya que ambas deben reunir los requisitos generales para todo escrito judicial y los requisitos especiales que la ley orden apara las demandas civiles, entre las que debemos incluir las exigencias de contenido que enumera el arts.254 del C.P.C. A.- DEMANDA DE QUIEBRA POR EL DEUDOR. Esta demanda debe cumplir con los requisitos del art.254 del CPC. Sin embargo, dada la multiplicidad de demandados que ésta lleva aneja, la ley exime al deudor de su individualización, exigencia que se cumple con el acompañamiento a la misma de un listado de todas las obligaciones del deudor, con individualización de los acreedores correlativos, vía por la cual se salva la necesidad de individualizar a todos los demandados en el libelo respectivo. Junto a la demanda o solicitud de quiebra el deudor debe adjuntar, en duplicado, los siguientes documentos (ART. 1286): 1) un inventario o relación detallada de todos los bienes, con indicación del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes que los afecten; 2) Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, están excluidos de la quiebra; 3) Una relación de los juicios que tuviere pendientes; 4) Un estado de las deudas, con expresión del nombre y domicilio de los acreedores y de la naturaleza de sus respectivos créditos, y 5) Una memoria de las causas inmediatas o directas del mal estado de sus negocios, debiendo en ella dar cuenta de la inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás bienes adquiridos en el último año. El deudor que llevare contabilidad completa presentará, además, su último balance y su cuenta de ganancias y pérdidas. Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita las piezas indicadas serán firmadas por todos los socios colectivos que invistan esta calidad por el contrato social y se hallen presentes en el domicilio de la sociedad. Si el deudor fuere otra clase de persona jurídica, las piezas referidas serán firmadas por sus administradores (art.1286 N° 5). ACTITUD DEL TRIBUNAL. El juez citará a los tres acreedores que figuren con los mayores créditos en el estado de deudas presentado por el deudor, o a los que hubiere si fueren menos, para el efecto de designar a un síndico titular y uno suplente.

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Los acreedores serán citados mediante notificación efectuada por cédula, en la cual se indicará el nombre del acreedor y su domicilio, además del objeto de la citación. La notificación la realiza el receptor de turno. Una vez efectuada la última citación, dentro de tercer día se efectuará una audiencia, que se llevará a efecto con el o los acreedores que asistan, y en ella se nominará a los síndicos. Si asistiere más de un acreedor, la elección se efectuará por la mayoría del total del pasivo con derecho a voto. Si no compareciere ningún acreedor, el tribunal repetirá por una vez el procedimiento con los tres acreedores siguientes o con los que hubiera si fueren menos. En caso de que lo señalado resultare imposible de aplicar, se designará al síndico mediante sorteo, en el cual deberá incluirse los nombres de todos los síndicos habilitados para ejercer en el territorio jurisdiccional del tribunal. En estos procedimientos no se dará lugar a incidentes, debiendo el tribunal resolver de plano cualquier asunto que se le presente y su resolución no será susceptible de recurso alguno. El síndico, conocido en Chile como síndico privado, participa de una doble naturaleza jurídica. Puede ser considerado como un órgano de la quiebra, así como puede ser caracterizado como un funcionario público, no es base a las formalidades de su nombramiento, sino por la función que desempeña, función de administración ejecutiva porpia del Estado, pero confiada a un particular. El nombramiento de los síndicos se hace por decreto expedido a través del Ministerio de Justicia. Existe una nómina nacional de síndicos integrada por aquellas personas legalmente investidas como tales. Sólo podrán ser síndicos las personas que tengan el título de ingeniero; contador auditor o público o abogado. B.- DEMANDA O SOLICITUD DIRECTA DE QUIEBRA DE ACREEDORES.

UNO DE LOS

Esta demanda interpuesta por cualquiera de los acreedores, también debe cumplir con los requisitos del art.254 del CPC. Respecto de aquella que ordena que se consigne en el libelo “la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya” la demanda, el art. 1288 especifica que debe consistir en señalar la causal legal o hecho revelador especial en que se funda, entre los que la ley contempla taxativamente para abrir concurso. Sin embargo, no podrán solicitar la declaración de quiebra, el marido acreedor de su mujer, ni la mujer acreedora de su marido, el hijo acreedor de su padre y el padre acreedor de su hijo. Igualmente, el socio comanditario no puede demandar la declaración de quiebra de la sociedad a que pertenece; pero si es

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acreedor particular de la misma, puede provocarla en ese carácter (arts. 1290 y 1291). Deben acompañarse a esta solicitud, además, los documentos fundantes de la misma o bien ofrecer medios de prueba de que intenta valerse el acreedor para acreditar la verdad de la causal (art. 1288). Además, se señalará el nombre del síndico titular y el del síndico suplente, y sólo a ellos el tribunal deberá designar en la sentencia que declare la quiebra. Nuestra ley establece una modalidad peculiarísima. Pues junto a la solicitud de quiebra, “el acreedor peticionario deberá acompañar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a 100 Unidades de Fomento, para subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma será considerada como un crédito del solicitante en contra del fallido, que gozará de la preferencia establecida en el N° 4 del artículo 2472 del Código Civil” (crédito de primera clase). C.- ACTITUD DEL TRIBUNAL. El juzgado se pronunciará sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y deberá cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas (art. 1289 ex 45 inciso 1°). Las normas sobre Quiebras no le señala un plazo para pronunciarse, sino que dice “a la brevedad posible”. Esto significa que el juez ante la solicitud de quiebra debe actuar sin dilación, no debe dar lugar a otro trámite que no sea la audiencia del deudor, si los antecedentes acompañados acreditan la efectividad de la causal invocada, sin lugar a dudas. Además, impone al juez la obligación de cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas. Esto último quiere decir que frente a la solicitud de quiebra el juez no puede tener una actitud pasiva, contemplativa, si de los antecedentes acompañados no resulta acreditada por sí sola la efectividad de la causal invocada. El tribunal debe decretar, como medidas para mejor resolver, toda diligencia, trámite o probanza destinada a establecer la efectividad de la quiebra, sea admitiéndola o desechándola. En cuanto a la audiencia del deudor, ésta sólo tendrá carácter informativo, no dará lugar a incidentes, y en ella éste podrá consignar fondos suficientes para el pago de los créditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes, en cuyo caso no procederá a la declaración de quiebra. Esta institución se conoce como “consignación preventiva” de la quiebra.

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d) Notificación de la solicitud de quiebra. Se notifica al deudor personalmente o en la forma prevista por el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio. e) Responsabilidad del solicitante de la quiebra. En virtud de lo establecido por el artículo 1289 inciso 3º, si la solicitud fuere desechada en definitiva, el deudor puede demandar indemnización de perjuicios al acreedor, si prueba que éste ha procedido culpable o dolosamente. No basta con que la acción de quiebra sea desechada para que el deudor pueda intentar la acción de indemnización de perjuicios en contra del acreedor; se requiere además que acredite que este último ha procedido con dolo o culpa al pedir la quiebra. La simple petición de quiebra irroga sin duda perjuicios al deudor en cuanto a su crédito personal, como asimismo molestias y gastos en que debe incurrir para defenderse. Estos últimos son cubiertos con las costas que ordene pagar la resolución que desecha la solicitud de quiebra al peticionario de la misma. Sin embargo, los otros perjuicios no son reparados y se requiere una acción del deudor en contra del acreedor, la que sólo tiene éxito si se prueba que este último actuó dolosa o culpablemente al solicitar la quiebra. La resolución que niegue lugar a la declaración de quiebra no será susceptible del recurso especial de reposición, pero será siempre apelable en ambos efectos (art.1303). LA SENTENCIA QUE DECLARA LA QUIEBRA Requisitos de la sentencia. Debe cumplir con los requisitos propios de toda resolución judicial, y requisitos especiales de la resolución que declara la quiebra de un deudor. a) Requisitos propios de toda resolución judicial. Debe contener una parte expositiva, en la que figuran el nombre del solicitante, el nombre del deudor, si no es el mismo peticionario, la causal invocada, los hechos en que se funda, etc. Contiene asimismo una parte considerativa, donde se señalan los fundamentos de derecho aplicados a los hechos que sirven de base a la causal planteada. Finalmente, en la parte resolutiva estará la decisión del tribunal sobre la solicitud de quiebra, que la acoge o desecha. Asimismo, según el art. 169 del CPC, deberá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida, y la firma del juez o jueces que la dicten. b) Requisitos especiales de la sentencia que declara la quiebra. Art. 1296. La sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá: 1. La determinación de si el deudor está o no comprendido en el artículo 1285 (ex 41). En este caso se estará a la actividad que el deudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación. El artículo 1285 se refiere al deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Las normas de la quiebra en adelante para

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referirse al deudor que desarrolla alguna de las indicadas actividades alude al deudor comprendido en el artículo 1285 (ex41). Tiene importancia la determinación que en este sentido debe hacer el juez en la sentencia que declara la quiebra, porque de ella depende todo un régimen de tratamiento diverso, que se advierte, fundamentalmente, en los siguientes aspectos de la quiebra: a) obligación de solicitar la declaratoria; b) existencia de causal exclusiva para deudores que ejercen alguna de dichas actividades; c) derecho de alimentos; d) acciones revocatorias concursales más severas; y, e) calificación penal de la conducta del fallido. Dada la trascendencia de la determinación en estudio, la ley del ramo permite imponer el recurso de reposición en contra de la resolución que declara la quiebra, si ella es errada. En este caso la reposición puede intentarla también el síndico. Esta determinación se hace atendiendo a la actividad que el deudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación. 2. La designación de un síndico provisional titular y de uno suplente y la orden de que el síndico se incaute de todos los bienes del fallido y documentos del deudor. Este requisito de la sentencia que declara la quiebra se refiere a dos aspectos muy diversos: De conformidad con lo previsto por el artículo 1269, el tribunal, junto con declarar la quiebra, designa un síndico titular y otro suplente, que tienen el carácter de provisionales en tanto no los ratifique la Junta de acreedores o hasta que entren en funciones los que ésta designe. Según el artículo 1267, sólo pueden ser nombrados síndicos de una quiebra aquellas personas que, a la época de solicitarse la respectiva declaración de quiebra formaban parte de la nómina nacional de síndicos, y que permanezcan en ella al momento de su designación por el juez o por la junta de acreedores. La ley señala, asimismo, en su artículo 1268, quiénes no pueden ser designados síndicos de una determinada quiebra. Así no podrán ser designados síndicos, entre otros, el cónyuge ni los parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del fallido deudor; los que hubieren sido directores o administradores de la sociedad, en los dos años anteriores. El juez deberá designar sólo a los síndicos provisionales, titular y suplente, propuestos por el solicitante en su petición de quiebra (Art. 1288, inc.1º). La incautación es una actuación de resguardo mediante la cual el síndico, asistido de un ministro de fe, procede a recoger todos los bienes, libros y documentos del fallido, para ponerlos en lugar seguro, contribuyendo así a la preservación de los mismos, a fin de ocuparse de su administración y posterior realización, según corresponda.

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La sentencia que declara la quiebra, además de la orden de que el síndico se incaute, debe contener otra destinada a que se le preste, para este objeto, el auxilio de la fuerza pública por el jefe más inmediato, con la sola exhibición de copia autorizada de dicha resolución. El Título VI “De la incautación e inventario”, en los artículos 1338 (ex94) trata de la incautación, de esta suerte se le da a la incautación una reglamentación propia, como un aspecto de la quiebra diverso del desasimiento. La incautación se hace tan pronto el síndico asuma oficialmente el cargo, en presencia del secretario del Tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez. La existencia relativa a la presencia del secretario, notario u otro ministro de fe se debe al hecho de que el síndico ya no es un funcionario auxiliar de la administración de justicia. 3. La orden de que las oficinas de correos y telégrafos entreguen al síndico la correspondencia y despachos telegráficos cuyo destinatario sea el fallido. El síndico esta facultado para abrir la correspondencia del fallido con intervención del tribunal y retener las cartas y documentos que tengan relación con los negocios de la quiebra (Art. 1271 (ex 27 N° 5). Esta facultad del síndico implica una excepción a la garantía constitucional de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegráfica. Por tal razón, la ley dispone que el síndico proceda abrir la correspondencia del fallido con intervención del tribunal. Además, agrega el artículo 1271 N° 5 que solo pueden retenerse los documentos que tengan relación con los negocios de la quiebra, es decir, los relativos a la actividad que el deudor ejerce, más no a la correspondencia familiar, personal o privada del quebrado. 4. La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios pendientes contra el fallido. La acumulación de juicios es una consecuencia del carácter unitario de la quiebra y del efecto del desasimiento, en cuanto a que el fallido está inhibido de estar en justicia, salvo los casos expresamente exceptuados en la ley. La acumulación o competencia tiene lugar cuando concurren los siguientes requisitos: -

Que se trate de juicios en los que el quebrado tenga el carácter de demandado; Que los juicios estén pendientes, y Que puedan afectar sus bienes.

La ley establece excepciones relativas a ciertos juicios que no se acumulan al de quiebra, como veremos al tratar de los efectos inmediatos de la declaratoria (v.gr. no se acumulan los juicios posesorios, los de desahucio, los determinación inmediata del arrendamiento, los que estuvieren conociendo los jueces árbitros).

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5. La advertencia al público de no pagar ni entregar mercaderías al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas; y la orden a las personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido, para que los pongan, dentro de tercero día, a disposición del síndico, bajo pena de ser tenidos por encubridores o cómplices de la quiebra. Hay dos aspectos que considerar en este requisito del contenido de la sentencia que declara la quiebra: a) Los pagos y entregas de mercaderías al fallido, y b) La entrega al síndico de bienes o documentos del fallido que se encuentran en manos de terceros. a) Se advierte al público que no debe hacer pagos ni entregas de mercaderías al fallido, porque en virtud del desasimiento está inhibido de administrar sus bienes. De conformidad con el artículo 1316, son inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre después de dictada la sentencia que declara la quiebra, con relación a los bienes de la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros respectivos del Conservador de Bienes Raíces. b) Los papeles y bienes de propiedad del fallido que se encuentren en manos de terceros deben ser entregados al síndico. En básico que la sentencia contenga esta orden para el éxito del procedimiento concursal que comprende todos los bienes del deudor para realizarlos y pagarles a todos sus acreedores. La entrega debe hacerse dentro de un plazo fatal de tres días, bajo apercibimiento de que serán tenidos como encubridores o cómplices de la quiebra quienes conserven en su poder documentos o bienes del fallido. Quienes no cumplan esta orden serán objeto de sanción penal, lo que requiere acreditar intención de retener los documentos o bienes del quebrado con el propósito de perjudicar a los acreedores. Puede suceder que la persona no haya tenido conocimiento de la quiebra, y la retención no sea voluntaria, todo lo cual se probará y apreciará en la instancia. El artículo 1468 ( ex 221 N° 3 de la Ley de Quiebras) dice que se presume que son cómplices de quiebra fraudulenta los que, con conocimiento de la declaración de quiebras, ocultaren bienes, documentos o papeles de propiedad del fallido que tuvieren en su poder o los entregaren a éste y no al síndico. 6. La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes en el territorio de la República que tienen el plazo de treinta días, contados desde la fecha de la publicación de la sentencia, para que se presentes con los documentos justificados de sus créditos, bajo apercibimiento de que les afectarán los resultados del juicio sin nueva citación. Se trata del llamado que se hace a los acreedores para apersonarse al juicio de quiebra. Esto se denomina, en lenguaje de quiebras, verificación de créditos. Es fundamental verificar en la quiebra, porque en ella sólo se consideran los créditos que se hayan hecho valer y que posteriormente se declararen reconocidos.

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Según el artículo 1375 (ex 131 de la Ley de Quiebras), todos los acreedores residentes en el territorio de la República, sin excepción alguna, tienen el plazo de treinta días, a contar de la notificación de la declaración de quiebra, para verificar sus créditos y alegar sus preferencias ante el tribunal que conozca de ella. 7. La orden de notificar, por carta aérea certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera de la República. Es el llamado a verificar que se hace a los acreedores residentes en el extranjero. Ellos tienen el plazo de treinta días, aumentado con el emplazamiento que corresponda, que se expresa en cada carta aérea certificada, para apersonarse al concurso, bajo apercibimiento de que les afectarán los resultados del juicio sin nueva citación. La Quiebra ha creado así un nuevo sistema de notificación, la carta aérea certificada, que no está contemplado en el Código de Procedimiento Civil. Desgraciadamente no se reglamentó en forma detallada desde cuándo se entiende emplazado el acreedor residente en el exterior: desde que se le despacha la carta o desde que la recibe. No se especifica en el texto legal si se trata de una carta certificada con aviso de recepción. En este último caso es más fácil establecer si la persona recibió o no la carta y la fecha en que ello ocurrió. La circunstancia de saber cuándo ha sido emplazado el acreedor residente en el extranjero es fundamental para distinguir, en caso de que comparezca al juicio, si está verificando ordinaria o extraordinariamente, con todas las consecuencias que ello implica. La Ley N° 4.558, de 1929, consagraba para estos efectos la remisión de exhortos, de cuyo diligenciamiento se encargaba la Sindicatura General de Quiebras, lo que constituía un sistema de notificación más idóneo y seguro. 8. La orden de inscribir la declaración de quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces del departamento en que se hubiera declarado la quiebra y también en el de los Conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido. Esta inscripción no es un requisito especial del procedimiento de quiebra. Su falta u omisión no anula el juicio ni tiene importancia en los actos o contratos futuros que ejecute el fallido. El objeto de esta inscripción es sólo de publicidad, para que los terceros se enteren del estado de quiebra que afecta al fallido. Su importancia radica en materia de prueba para prevalerse de alguna acción destinada a declararlo inoponible. 9. La indicación precisa del lugar, día y hora en que se celebrará la primera junta de acreedores. Como veremos más adelante, la junta de acreedores es ahora un importante órgano de administración de la quiebra. La ley estable que la responsabilidad de tomar las decisiones más importantes relativas a la administración y realización de los bienes corresponde a los acreedores reunidos en la junta.

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La primera junta de acreedores se realiza en la sede del tribunal o en el lugar ad hoc que éste designe en la sentencia que declara la quiebra, no antes de treinta días ni después de cuarenta días hábiles contados desde la publicación de dicha sentencia. Esta primera reunión de la junta de acreedores es importante porque se trata de la sesión constitutiva del órgano y por ende se aboca al conocimiento de las materias señaladas en el artículo 1352 de la Ley de Quiebras. Designación de curador de bienes. Cuando la quiebra se declara por la causal señalada en el artículo 1287 N° 3, esto es, en caso de fuga u ocultación del deudor, la sentencia definitiva debe designar un curador especial para que represente al fallido (Art. 1297) Calificación jurídica de la resolución que declara la quiebra. Durante la vigencia de la Ley N° 4.558, de 1929, se discutió acerca de la calificación jurídica de la sentencia que declara la quiebra, debido a que, la Comisión Redactora, que debatió intensamente la cuestión, decidió darle el nombre de “resolución”, sin pronunciarse acerca de su clasificación dentro de las resoluciones judiciales. La mayor parte de los comentaristas nacionales se inclinó por darle el carácter de sentencia definitiva, porque resuelve la cuestión controvertida, esto es, la existencia o no de la cesación de pagos y de los otros requisitos de la quiebra, estableciendo efectos permanentes y definitivos. La jurisprudencia la calificó asimismo de sentencia definitiva contra la cual proceden los recursos de casación en la forma y en el fondo. Las actuales normas vigentes en la materia, en su artículo 1296 señala expresamente: “La sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá...” No deja lugar a dudas sobre la calificación que dentro de las resoluciones judiciales atribuye a la que declara la quiebra. Sin embargo, en el artículo 1297 se refiere a esta sentencia definitiva sólo como “la resolución”, y en otros casos, artículos 1298, 1299, 1299 y 1300, la designa como “la sentencia”. Creemos que en la actualidad no hay duda sobre el hecho de que el legislador calificó de sentencia definitiva la resolución que declara la quiebra, pero con ello no resuelve el problema de su naturaleza jurídica. La resolución que declara la quiebra es sui géneris. Ella se pronuncia en un proceso con características propias, el juicio de quiebra, universal, colectivo, unitario, indivisible, que da lugar a efectos especiales (inmediatos y retroactivos, que se aplican a todo y no sólo a las partes del juicio), por lo que no basta con ubicarla dentro de alguna de las clasificaciones que reconoce el Código de Procedimiento Civil, porque no admite encuadrarse estrictamente en ninguna de ellas. Características de la sentencia que declara la quiebra. 1°) A diferencia de las demás resoluciones judiciales, que sólo producen efectos relativos, la resolución que declara la quiebra crea un estado o situación respecto del fallido que es de carácter universal e indivisible. 83

Sus efectos, en otras palabras, son absolutos, es decir, aplicables erga omnes. 2°) No sólo origina efectos para el futuro como las otras resoluciones judiciales, sino que la declaratoria de quiebra produce efectos respecto del pasado, efectos retroactivos relativos a situaciones ocurridas antes de su pronunciamiento. La legislación concursal reglamenta detalladamente estos efectos con el propósito de restablecer o reintegrar el patrimonio del fallido. 3°) Los efectos que crea la sentencia que declara la quiebra nacen desde que se dicta, aun antes de ser notificada. No ocurre lo mismo con las otras resoluciones judiciales, que empiezan a producir sus consecuencias jurídicas desde que se notifican. Los artículos 1299, 1308, 1316 y 1338 corroboran que la sentencia que declara la quiebra del deudor produce sus efectos desde que se pronuncia. 4°) Como rasgo distintivo puede también anotarse que la sentencia que declara la quiebra, además de los requisitos generales comunes a todas las resoluciones judiciales de su tipo, debe contener las enunciaciones especiales que señala el artículo 1296. 5°) Finalmente, la ley concursal ha creado un mecanismo especial para dejar sin efecto la resolución que declara la quiebra del deudor: el recurso especial de reposición. Este recurso es propio de la quiebra, procede por causales específicas, se interpone, tramita y decide como lo establece en forma particular la ley sobre la materia. No tienen ninguna similitud, como no sea en el nombre, con el recurso de reposición contemplado en el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil. NOTIFICACION DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA QUIEBRA. La sentencia que declara la quiebra produce efectos erga omnes y en especial respecto del fallido, de los acreedores y terceros. Al síndico le impone también determinadas obligaciones. Aún cuando sus efectos se producen desde que se pronuncia, la ley ha reglamentado las diversas formas de notificación de la sentencia que declara la quiebra, según a quiénes se notifique. 1°) Notificación al fallido, a los acreedores y a terceros. De conformidad con lo previsto en el artículo 1298, la sentencia que declara la quiebra se notifica al fallido, a los acreedores y a terceros por medio de un aviso. Este aviso se publica en el Diario Oficial y su texto debe ser aprobado por el tribunal. Según el artículo 1256 (ex 6° de la Ley de Quiebras), este aviso debe contener un extracto de la petición y copia íntegra de la resolución, a menos que la ley o el tribunal disponga lo contrario. En este caso la ley nada dice sobre el contenido del aviso. Creemos que será usual que el tribunal disponga que contenga un extracto de la sentencia que declara la quiebra, cuyo texto él mismo aprobara. 84

En virtud del artículo 49 inciso 1° de la Ley N° 4.558, de 1929, hoy derogada, la declaración de quiebra se notificaba al fallido personalmente, si se encontrara en el lugar del juicio, y en caso contrario se le tenía por notificado por los avisos con que se notificaba a los acreedores. Como puede apreciarse, la reforma introducida por la Ley N° 18.175, de 1982, cambia fundamentalmente el régimen de notificación. Resulta ahora más simple publicar el aviso que notificar personalmente al fallido, como ocurría antes, o acreditar mediante información sumaria que no se encuentra en el lugar del juicio, para tenerlo por notificado con los avisos publicados para emplazar a los acreedores. No se debe perder de vista que la nueva ley exige que se notifique personalmente o conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil la solicitud de quiebra al deudor, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio. Si bien es cierto que el nuevo sistema de notificación presenta la ventaja ya aludida, no es menos cierto que muestra el inconveniente de que el Diario Oficial no tiene la misma difusión que los diarios locales, regionales o nacionales, de donde resulta que el propósito de hacer saber de la quiebra mediante su notificación en esta forma no se cumple cabalmente. Por otra parte, y esta crítica es válida para todo el régimen de notificación por avisos que contempla la Ley N° 18.175, no es fácil en cualquier lugar del territorio de la República hacer publicar rápidamente un aviso en el Diario Oficial, por cuanto este diario no tiene agencias sino en las principales ciudades del país. 2°) Notificación al Síndico. La norma contenida en el artículo 1299 (ex 55) ordena que, inmediatamente de pronunciada la sentencia que declare la quiebra, el secretario del tribunal cuidara de que se notifique, a la brevedad posible, al síndico provisional, titular o suplente. El secretario del tribunal puede notificar por sí al síndico provisional, titular o suplente, o bien encomendar esta diligencia a otro ministro de fe. El secretario del tribunal notificará por sí al síndico cuando pueda hacerlo en el oficio, tal como lo autoriza el Código de Procedimiento Civil. En caso contrario, cometerá la diligencia a otro ministro de fe, particularmente por su especialidad, a un receptor.

Sección Segunda EL RECUSO ESPECIAL DE REPOSICIÓN.

La impugnación de la sentencia de quiebra 1.- Generalidades.- El Código de Procedimiento Civil estable, en favor de los litigantes que se sienten agraviados por una resolución judicial, medios por los cuales se pueden dejar sin efecto, modificar o anular dichas resoluciones. Estos medios se conocen con el nombre de recursos procesales, y son, entre 85

otros, los de apelación, de reposición, de interpretación, aclaración o enmienda, de casación en el fondo y en la forma, de queja, de amparo, etc. Las normas sobre Quiebras señala un medio para impugnar o dejar sin efecto, si fuere procedente, la sentencia que declara la quiebra. Este medio es el recurso especial de reposición, que es distinto del que contempla el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil. La importancia de este recurso queda de manifiesto si se tiene presente que ante la petición de quiebra el juez debe pronunciarse a la brevedad posible, agotando todos los medios a su alcance para averiguar la efectividad de la causal. Surge entonces este recurso como el único medio que las normas sobre Quiebras contempla para dejar sin efecto o para modificar la sentencia declaratoria. Art. 1300: “Contra la sentencia que declare la quiebra sólo podrá entablarse el recurso especial de reposición a que se refieren los artículos siguientes”. Es diferente al recurso de reposición del Código de Procedimiento Civil, no sólo en cuanto a que se tramita en forma diversa aquel, sino porque su finalidad es dar lugar a una controversia que no se ha originado antes de la declaratoria de quiebra. En efecto, en el trámite de audiencia el deudor no puede oponer excepciones ni formular incidentes, en cambio ahora, mediante la interposición del recurso especial de reposición, puede controvertir la causa de la quiebra o el fundamento invocado para ejercer la acción, esto es, el estado de cesación de pagos. En verdad, más que un simple recurso, el que nos ocupa representa una verdadera oposición en el juicio de quiebra, toda vez que el deudor no tiene otra oportunidad procesal para defenderse. La circunstancia que no tenga determinadas las causales en virtud de las cuales puede hacerse valer ni el procedimiento propio de tramitación, confirman el carácter de oposición que el recurso tiene en el juicio de quiebra. Por último, la sentencia que recae sobre este recurso especial es una sentencia definitiva, porque pone fin a la instancia y resuelve la cuestión debatida. La sentencia definitiva que se pronuncia sobre la oposición a la quiebra es susceptible de recursos procesales. 2°) Personas que pueden oponerse a la quiebra. Pueden hacer valer este medio los a) los acreedores, b) el fallido y c) los terceros interesados. •

Los Acreedores. Cualquier acreedor, aun cuando no haya verificando su crédito y por lo mismo aunque no sea parte en el juicio, puede oponerse a la quiebra. Lo normal es que los recursos procesales los hagan valer las partes del juicio, pero en este caso, como 86

se trata más bien de oponerse a la ejecución, sólo se exige que el acreedor tenga un interés actual, que justifica con su calidad de tal. •

El fallido. Resulta lógico que el deudor en falencia se oponga, porque además de ser parte, es el principal interesado en el juicio. Cuando el fallido ha pedido la declaración de su propia quiebra, también puede oponerse fundado en la calificación profesional que le atribuye la sentencia.



Los terceros interesados. Es evidente que ellos no son parte del juicio, pero están autorizados para alzarse contra la declaratoria, porque habiendo contratado con el deudor antes de su pronunciamiento, pueden verse afectados por los efectos retroactivos representados por las acciones revocatorias o de inoponibilidad concursal. Asimismo pueden estar interesados como codeudores solidarios o como avalistas del quebrado.



También excepcionalmente, puede oponerse el síndico, en caso de errada calificación profesional del deudor, velando por el interés general de los acreedores. Para impetrar este medio el síndico cuenta con la información necesaria por haberse incautado de los libros de contabilidad y documentos del fallido.

3°) Causales de oposición. La ley concursal chilena no señala en forma precisa y determinada las causales para oponerse o para impugnar la quiebra ya declarada. En términos generales puede afirmarse que la oposición se hace valer contra una quiebra mal declarada, fuera de las causales establecidas por la ley. El rol del oponente consiste en demostrar que la causal invocada para declarar la quiebra no concurre en la especie, porque los hechos constitutivos de la misma no se han acreditado o no corresponden a la realidad; por ejemplo, que los títulos ejecutivos provienen de una misma obligación y no de fuentes diversas, como exige la ley; que el deudor no se ha fugado, sino que está ausente por viaje o enfermedad, etc. Puede fundarse también la oposición en una errada determinación de la actividad del deudor hecha por la sentencia de quiebra. Esta precisión es importante para determinar la procedencia de la causal del artículo 1287 N° 1, como así también en relación a los efectos inmediatos, efectos retroactivos y para fines penales. 4°) Tramitación. a) Tribunal

ante quien se presenta.- La defensa o medio de impugnación se debe presentar ante el mismo tribunal que declara la quiebra y, de acuerdo con el artículo 1301. 87

b) Procedimiento.- Se tramita

como incidente. La interposición, tramitación y fallo del recurso especial de reposición no suspenden la quiebra, que sigue produciendo todos sus efectos. Sin embargo, el síndico de quiebras no llega a la realización de los bienes del fallido, pendiente la resolución del recurso, pero ejecuta todos los demás actos que la preparan.

c)

Son parte en el incidente: 1) el que se opone a la sentencia, 2) el que ha solicitado la quiebra y 3) el síndico. Pueden intervenir además acreedores y los terceros interesados, quienes actuarán como coadyuvantes (Art. 1301 inc. 3º).

d) El

plazo para oponerse o para interponer el medio de impugnación es de diez días, que se cuentan desde la notificación a que se refiere el artículo 1298; es decir, para todos los acreedores y terceros interesados este plazo se encuentra, sin distinción, desde la fecha de publicación del aviso.

Respecto del síndico, el término corre desde que se ha notificado, según la norma especial del artículo 1299 (El secretario del tribunal o un ministro de fe). Se trata de un plazo fatal que, sabemos se suspende los días feriados. e) Las resoluciones dictadas durante la tramitación de este medio

de oposición a la quiebra son inapelables, es decir, la única manera de llevar al conocimiento de una Corte de Apelaciones algún asunto relativo a la tramitación de este recurso especial, sería recurrir de queja contra el juez (Art. 1302 inc. 1º). Existe diversidad de pareceres en torno a la interpretación del citado precepto legal. Para algunos comentaristas, esto significa que todas las resoluciones que se dicten durante el juicio de quiebra son inapelables, ya que la interposición del recurso no paraliza la marcha de la cuestión principal, esto es, la propia quiebra. Para otros, ese no fue este el propósito del legislador al consignar lo expresado en el artículo 1302 inciso 1º. La ley consideró necesario establecer el carácter de inapelables de las resoluciones que recaen en la tramitación del recurso de reposición, con el objeto de evitar que el juicio de quiebra se prolongue innecesariamente de esta manera. 5°) Recursos procedentes. El juez debe pronunciarse acogiendo o desechando la oposición formulada a la quiebra a través del recurso especial de reposición. Debido al hecho de que el mecanismo de oposición se tramita como si fuera un incidente, podría sostenerse que la sentencia que lo resuelve es de carácter interlocutorio, no obstante que, por tratarse de un fallo que decide la cuestión controvertida, habría que afirmar que es una sentencia definitiva. Tiene interés plantear esta cuestión tanto por los aspectos formales de tal decisión como respecto de la procedencia de recursos en su contra, particularmente el de casación en la forma.

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La jurisprudencia de la Corte Suprema es sostenida en el sentido de que estas resoluciones constituyen sentencias definitivas por sus efectos y que, por tanto procede el recurso de casación en la forma, por omisión de las formas debidas en la redacción de ellas, y en el fondo, respecto de la sentencia que se pronuncia sobre la apelación deducida en contra de la sentencia recaída en el incidente especial de reposición. Siendo sentencia definitiva, la resolución que falla este incidente es susceptible del recurso de apelación; la ley se ha encargado de reglamentar expresamente esta apelación. ¿En qué forma se concede este recurso de apelación? distinguir:

Hay que

a) Si la sentencia acoge el recurso, la resolución es apelable en

ambos efectos (art.1302); b) Si la resolución deniega el recurso, estos es, se

mantiene

la quiebra, el recurso de apelación se concede en el solo efecto devolutivo.

En materia procesal, dentro de la Ley de Quiebras, la regla general es que el recurso de apelación se concede en el solo efecto devolutivo, salvo que la ley diga expresamente que se concede en ambos efectos. Fallado el recurso especial de reposición en segunda instancia, proceden los recursos de casación en la forma y en el fondo. Fallando el recurso denegándole el lugar, la quiebra se mantiene y sigue los efectos que le son propios. Cuando, por el contrario, el fallo acoge el recurso, se deja sin efecto todo lo obrado en el juicio, por haber sido mal declarada la quiebra. El recurso de reposición no constituye un medio de alzar la quiebra, porque si tiene acogida, se considera como si la quiebra no hubiera sido nunca declarada, sino que se trató de corregir un error.

Quinta Parte Sección Primera LOS EFECTOS DE LA QUIEBRA 1.- GENERALIDADES. La declaración de quiebra que reconoce el estado patrimonial crítico del deudor origina un conjunto de efectos o consecuencias en el plano jurídico-económico sobre la persona y bienes del fallido. Tales efectos, que son permanentes y definitivos, se producen desde que se declara la quiebra y afectan también a las relaciones jurídicas que el quebrado haya celebrado con anterioridad a ella. Conviene, entonces, establecer una clasificación y enumeración de los efectos de la declaración de quiebra.

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De acuerdo con la clasificación tradicional, que distingue atendiendo al tiempo en que se producen los efectos de la declaratoria de quiebra, se clasifican en: 1°) efectos inmediatos, es decir, los que se originan con posterioridad a la resolución que reconoce el estado de quiebra; y 2°) efectos retroactivos, que son aquellos que afectan relaciones jurídicas celebradas con anterioridad a la declaración de quiebra. Quedan comprendidos dentro de los efectos inmediatos los siguientes: a) El derecho a pedir alimentos (artículo 1304); b) El desasimiento (artículos 1308 y 1309); c) La fijación irrevocable y definitiva de los derechos de los acreedores; d) La exigibilidad anticipada de todas las obligaciones del fallido; e) La suspensión del derecho a ejecutar individualmente al quebrado; f) La acumulación de juicios. g) Inhabilidades Los efectos retroactivos que la quiebra origina serían, a saber: a) Los que se originan respecto de los actos celebrados a título gratuito; b) Los que afectan los actos jurídicos celebrados a título oneroso, y c) Las acciones revocatorias. Si perjuicio de lo señalado anteriormente, los efectos a que da lugar el estado patrimonial crítico, reconocido por resolución judicial, está informado por el principio de igualdad de los acreedores, que debe mantenerse durante todo el procedimiento concursal, y por el principio de la integridad del patrimonio del fallido, mediante el cual se pretende asegurar que se haga efectiva la realización de los bienes para pagar los créditos del deudor. A.- EFECTOS INMEDIATOS. 1°) EL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS. Está establecido en el Artículo 1304 y se ejerce en contra de la masa con el objeto de asegurar la subsistencia del fallido y su familia. La norma legal recién citada, distingue entre el deudor calificado y el deudor civil El deudor civil tiene derecho a que la masa le dé alimentos para él y su familia. En cambio, el deudor calificado (el del artículo 1285) sólo puede pedir alimentos si hubiere solicitado su propia quiebra. El derecho a pedir alimentos asiste al deudor obligado a solicitar su quiebra, aun cuando la pida después de transcurrido el plazo de quince días desde